“No por negar una
realidad, esta deja de serlo”.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Cuestiones Previas. 2.1. Situación a Regular.
2.2. Carácter Amplio de Regulación. 2.3. Del Consentimiento. 3. Derechos del
Concebido Post Mortem. 3.1. Sobre el Derecho a Filiación. 3.2. Sobre el Derecho
a Sucesión. 4. Conclusiones. 5. Propuesta Legislativa. 6. Referencias
Bibliográficas.
1. INTRODUCCIÓN
¡Esto es un acto macabro! ¡Milagro del Señor! Son dos expresiones que
claramente se contraponen, pero es así como se presenta nuestra antagónica
concepción en diversas situaciones y aspectos de la realidad social, donde el
presente tema, no escapa a lo dicho[1].
Sin embargo, siendo este un espacio para compartir nuestras inquietudes y
pensamientos sobre el Derecho, la perspectiva que interesa y que abordaré, es
la jurídica, buscando y basándome en criterios de objetividad y equidad, para
su aplicación en nuestro contexto espacial y temporal, como es, la sociedad peruana
del Siglo XXI.
Ahora bien, si nuestro Derecho se dice protector del ser humano[2],
a través de su vasta legislación, como buen miembro de la familia del civil
law y como principal engranaje en un Estado de Derecho Constitucional,
nuestro sistema jurídico debe ser uno en el que se evidencie un Derecho
dinámico y en el que tanto sus normas como sus profesionales (jueces, abogados,
profesores e investigadores jurídicos) deban estar a la vanguardia de los
cambios sociales y nuevas situaciones emergentes, cuyos actores y supuestos de
hecho, urgen de una debida tutela jurídica.
Siendo esto así, la que no es tan novísima situación y la que está en
aumento proporcional al avance científico, es la que amerita un enfoque y regulación
desde el campo jurídico. Más aún, considerando que en nuestro país el
legislador ha preferido guardar silencio en temas relacionados a las Técnicas
de Reproducción Humana Asistida[3]
(en adelante TERHAS), y de todos los que guardan conexidad al Derecho Genético,
pues de una revisión a nuestro ordenamiento jurídico, se advierte que no existe
ley
específica que trate alguno de estos tópicos o que en el Código Civil se haya
producido una reforma al respecto. Sin embargo, dicha laguna jurídica, no puede
constituirse como causal para desproteger a los actores que se encuentran
inmersos en estos nuevos supuestos, como él que es motivo del presente trabajo,
ya que el Derecho además de leyes es principios y ante esta desidia los
estudiosos del Derecho son los llamados para asesorar en la dación de leyes que
no dejen la solución del caso a la discrecionalidad del elegido a resolver
dichos conflictos, pues muchas veces se guiará por su propia moralidad; no
obstante, mientras este cambio se suscita, se puede sentar los criterios
argumentativos, derechos y principios de los que podrán valerse los jueces para
resolver estos problemas.
Sin más preámbulos, me ocuparé de la situación jurídica, consecuente de la
llamada “Concepción Post Mortem” o “Fecundación Post Mortem”, es decir, aquella
que es impulsada por la pareja sobreviviente (mujer), utilizando el material
genético masculino crio preservado de la pareja fallecida(varón); con el fin de
determinar si nuestra legislación civil actual (específicamente nuestro Código
Civil), presenta el articulado suficiente para dotar de seguridad jurídica y
protección eficaz al concebido póstumo[4],
respecto a sus derechos de filiación y sucesión. Determinando así, si este
cuerpo normativo amerita modificaciones, la incorporación de alguna norma o si
aún es posible su aplicación tal cual se encuentra estipulado, bastando de una
debida interpretación y ponderación en favor del interés superior del niño.
2. CUESTIONES PREVIAS
Sin ánimos de quitarle protagonismo a la discusión, preciso algunos puntos,
para vislumbrar el tronco de esta pequeña investigación:
2.1.
Situación a Regular
Se sabe que en el Perú las TERHAS se practican, incluso
descentralizádamente, hace más de 20
años[5]; sin
embargo, algunos de estos métodos, como la fecundación post mortem, técnica que
surgió luego del dominio del congelamiento de semen humano sin pérdida de su
valor fecundante (VARSI
ROSPLIGIOSI 2013, 194), han sido prohibidas y hasta penalizadas
a nivel internacional, tal es el caso de Alemania, Francia, Italia, Suecia,
Noruega, Costa Rica[6], entre
otros. Pero, aunque se sostenga que al permitirse este tipo de concepciones, lo
que se está haciendo en realidad, es atentar contra la identidad del niño por
nacer, específicamente, contra su derecho a conocer a su padre
biológico, además, de estarse consintiendo la procreación de hijos huérfanos,
es en este punto, que debemos precisar que el presente trabajo no es de corte
punitivo o sancionador, pues, aunque se desarrolle
una normativa de prohibición, e incluso de prevención, lo cierto es que la
libertad humana muchas veces no se amilana ni amilanará ante estas
restricciones.
Por lo que, es motivo de otra investigación, determinar las medidas
preventivas o sanciones y/o penas, en la que incurriría la madre, el personal
de la salud y terceros que interviniesen en este acto. Dicho esto, cabe
recalcar que lo que se pretende regular, es la situación fáctica, en la que el
concebido póstumo ya existe, siendo necesario de esta forma, que las normas
civiles hagan sentir su protagonismo y tutela, más aún, si se trata de una
situación que podría vulnerar el normal desarrollo de un ser humano; ya que nuestro
sistema jurídico se jacta de reconocer y proteger la vida humana desde el
momento biológico de la concepción[7],
dotando al concebido de personalidad jurídica, es decir, considerándolo sujeto
de derecho en cuanto le favorezca[8],
y siendo coherente con esto, dicha ventaja debe ser entendida como el goce de
todos sus derechos civiles, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales.
2.2.
Carácter Amplio de Regulación
Además, debemos enfatizar que lo que se pretende regular es el
reconocimiento y blindaje del concebido póstumo, a través de sus derechos de
filiación y sucesión, sin distinguir, si para su concepción medio
consentimiento de ambos progenitores o no[9].
Por lo cual, resulta de suma atención, recalcar que los supuestos de hecho que
producen la concepción póstuma, son de carácter amplio. En primer lugar, porque
comprende tanto a parejas bajo el matrimonio, el concubinato o cualquier
relación amorosa-sexual, e incluso a mujeres solteras. Y, en segundo plano,
porque involucra a parejas que hayan aceptado iniciar un tratamiento de
fertilidad en vida, a través de cualquier TERHA (fertilización in vitro,
inseminación artificial, entre otras), o mediante autorización póstuma en el
testamento del varón fallecido, donde este haya permitido la utilización de su
material genético[10],
pero incluye también los casos en que nunca hubo dicha manifestación de
voluntad, por citar solo un ejemplo, el caso de la mujer que extrae y preserva,
con o sin ayuda profesional, los gametos masculinos de su pareja en estado de
coma, el cual luego fallece y seguidamente esta mujer realiza la concepción en
mención.
2.3.
Del Consentimiento
Nos encontramos a la mitad de esta investigación, y habiendo mencionado el
tema del consentimiento, además de estar cerca a analizar el derecho a
filiación del concebido póstumo, es conveniente resaltar que la legislación
comparada, por ejemplo en Argentina[11],
e incluso se puede advertir que con la actual legislación esta sería la
tendencia en Perú[12],
de considerar al consentimiento del varón fallecido como un requisito
indispensable para otorgar el derecho de filiación al concebido póstumo en
relación a este, pues entienden que la “voluntad procreacional” se alza como
un elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se
ha producido por alguna TERHA, preponderando sobre el dato genético, el cual a
su entender no es el definitivo para la creación del vínculo jurídico. Sin embargo,
se discrepa de dicho razonamiento, puesto que aunque se quiera preservar el
derecho del varón fallecido a la “paternidad voluntaria”, con esto, se estaría
vulnerando el derecho de filiación de los niños póstumos que se encuentren en
esta situación; por lo que, se debe recordar que el padre ya no es sujeto de derecho al fallecer, no pudiendo por ende,
ejercer derechos de ningún tipo y al ser estos de índole extrapatrimonial,
tampoco podrían ser ejercidos por sus demás sucesores, además que, bajo el
interés superior del niño, de lo que se trata al brindar el derecho de filiación
al concebido póstumo, es de velar por el desarrollo de esta nueva vida humana.
3. DERECHOS DEL CONCEBIDO POST MORTEM
¿Cómo regular la situación jurídica de un concebido póstumo? ¿Qué derechos
le corresponden? Para responder a estas interrogantes, se debe tener presente
que el concebido post mortem, es a su vez, un tipo de concebido, un ser humano,
un niño y un sujeto de derecho al fin. Por lo que este, debería de gozar de
derechos de filiación y sucesión, como cualquier otro concebido, a la luz del
derecho fundamental a la igualdad.
3.1.
Sobre el
Derecho a Filiación
La importancia de establecer este derecho, es dotar al concebido del
derecho a la identidad y, posteriormente, ampararlo económicamente con la
posible herencia que le pudiese corresponder, a través del derecho sucesorio
pertinente. Entonces, ¿cómo resolver la demanda de filiación incoada por una
mujer que concibió a través de los espermatozoides criopreservados de su pareja
fallecida tiempo atrás?, intentaremos
resolver el problema, a modo de proceso, paso a paso:
1) Primero, para establecer si verdaderamente el progenitor tiene un vínculo
de filiación con el concebido póstumo, es conveniente ir a la fuente, ya que la
filiación puede tener un origen biológico o no (adopción). Pero que, en el
presente caso, esta se basa indubitablemente en la procreación biológica,
siendo suficiente para determinar la paternidad, con verificar mediante una
prueba genética si el concebido fue engendrado por el supuesto padre. Es así,
que comprobada esta situación y habiéndose determinado que es el varón el que
aportó, voluntariamente o no, su material reproductor para la posterior
concepción a través de una TERHA, se habrá establecido dicho vínculo biológico
y ya solo se requerirá la correspondiente investidura legal que reconoce la
existencia de la filiación, puesto que el requisito de consentimiento
establecido meridianamente en nuestro país y de boga en otros, no es fundamento
para la concesión de este derecho, como se detalló en el punto 2.2. y 2.3.
2) Segundo, para comprobar las barreras o defectos de nuestra legislación
civil actual, respecto a la otorgación de la citada investidura legal de la
filiación, procederemos a analizar si los dos únicos tipos de filiación de
origen biológico que nuestro Código Civil contempla, permiten la subsunción de
la situación planteada:
A) Empezaré con la filiación matrimonial del artículo 361[13],
en la que se considera como hijo matrimonial, primero, al nacido durante el
matrimonio y segundo, al nacido dentro de los 300 días siguientes a su
disolución. Sin embargo, debe precisarse, que esta filiación solo dotaría de
derechos, al concebido de padres casados. Dicho esto y prosiguiendo con su
análisis, se puntualiza que en referencia al primer supuesto de este artículo y
bajo el supuesto de hecho en cuestión, al cónyuge varón le acontece la muerte,
por lo cual, el vínculo matrimonial queda disuelto[14],
es decir, que al momento del nacimiento del concebido post mortem, es imposible
se le invista con la filiación matrimonial. Ahora, respecto del segundo
supuesto, podría pensarse que el nacimiento del hijo póstumo muy bien calzaría
dentro de este, ya que la tolerancia de 300 días posteriores a su disolución,
podría alcanzar al concebido post mortem, no obstante, debemos recordar que
esta es solo una presunción legal relativa, en la que su ratio legis, entiende que el niño fue concebido dentro del tiempo
que estaban casados, por lo cual, esta presunción se desvanece frente al propio
supuesto de hecho planteado, por cuanto el niño fue concebido después de la
disolución del matrimonio. Concluyéndose que, bajo este artículo, el concebido
post mortem, nacería sin su tan anhelada protección legal.
B) El siguiente tipo de filiación es la extramatrimonial, la misma que se
encuentra contemplada en el artículo 386[15],
filiación que se presenta cuando la concepción y nacimiento acontecen fuera del
matrimonio. Se acerca más con el término “concebido” y, además, se exige que el
vínculo matrimonial no exista, es decir, se estaría permitiendo la aplicación
amplia del supuesto de hecho planteado, ya que cubriría a cualquier tipo de
relaciones, incluso a exparejas matrimoniales, cuyo vínculo fue disuelto por la
muerte del cónyuge varón. Entonces, muy bien podría el supuesto de hecho
planteado acentuarse en este artículo y valerse de él para declarar al
concebido póstumo como hijo extramatrimonial; pero existe un argumento en
contra, el cual considera que, cuando una persona muere, pierde los atributos
de la personalidad[16],
y quien no es persona no puede ser padre, por consiguiente, no podría
declararse la filiación extramatrimonial. No obstante, encontramos que dicho
argumento presenta un defecto en su formulación, puesto que, la condición de
padre no se pierde con la muerte, sino, la potestad de ejercicio de sus
derechos como tal, por ejemplo, el poder ejercer la tenencia o patria potestad
de su menor, al ser un imposible fáctico y jurídico.
Por lo tanto, la filiación extramatrimonial del Título II “Filiación Extramatrimonial”, Sección
Tercera “Sociedad Paterno Filial”, Libro III “Derecho de Familia” del Código
Civil, acoge al concebido póstumo como hijo extramatrimonial; siendo aplicable
el articulado establecido para el reconocimiento de este tipo de filiación
(artículos 388 al 401) y habilitándose así la vía judicial para iniciar un
proceso de declaración de filiación extramatrimonial (artículos 4012 al 414
y Ley 28457[17],
Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial). Pudiendo la madre, en representación de su menor, dirigirse
contra los demás herederos del fallecido[18],
teniendo como medio probatorio más contundente la prueba de ADN sobre el
material genético del fallecido o, si el caso lo ameritase, sobre los mismos
demandados, es decir, los familiares paternos del concebido (abuelos, tíos,
primos, etc.).
3.2.
Sobre el
Derecho a Sucesión
Una vez
establecido el vínculo de filiación, puede establecerse como uno de los efectos
de este, el derecho sucesorio del hijo póstumo respecto a su padre fallecido
(nótese que llamo, con total libertad, por su denominación a los actores de la
situación antes regulada). Para esto, debemos tener presente lo siguiente:
1) Los derechos
sucesorios que tenga un hijo frente a su padre fallecido los tiene desde el
momento mismo de la concepción, al ser considerado por nuestro ordenamiento
como sujeto de derecho, teniendo en cuanta que, como ya se ha mencionado, el
goce y ejercicio de sus derechos está condicionado a que su nacimiento
efectivamente se produzca, momento en el cual la persona humana adquiere
existencia e indefectiblemente es susceptible de heredar.
2) El Código Civil
peruano no establece cuándo una persona puede suceder a otra (capacidad
sucesoria), es decir, si para que una persona sea capaz de suceder a su
causante, por lo menos debe existir antes de la muerte o al tiempo de abrirse
la sucesión, como sí lo regulan otros países latinoamericanos como México,
Colombia y Chile, y la doctrina europea[19].
Laguna jurídica que, en este caso, resulta favorable a la tesis expuesta, pues
al no tratarse de esto expresamente en la legislación, no se estaría creando
ningún conflicto con los derechos sucesorios que adquiriría el concebido
póstumo, manteniéndose la idea que este podrá ejercer, mediante representación,
tales derechos una vez que haya nacido. Más aún, si dicha omisión puede
interpretarse favorablemente al interés superior del niño, por cuanto le
permite gozar del derecho a heredar y con esto, concedérsele el amparo
necesario, sobre todo, durante sus primeras etapas vitales. Sin embargo, si se
quiere tener una postura más positivista y dotar de mayor seguridad jurídica al
concebido, se podría añadir un artículo, tal como lo hace el actual Código
Civil y Comercial Argentino[20],
que establezca que: Son aptas para
suceder a su causante, las personas
concebidas y/o nacidas después de su muerte, mediante técnicas de reproducción
humana asistida, haya o no existido consentimiento.
3) Por último, los
demás sucesores del padre fallecido, podrían hacer sentir su discrepancia,
argumentando que tienen un legítimo interés al supuestamente vulnerarse sus
derechos sucesorios, puesto que se verían excluidos por la sucesión preferente
del concebido póstumo[21].
Sin embargo, una vez más debe invocarse el interés superior del niño por nacer,
por cuanto su condición y futuro, hacen necesario, se le ampare económicamente
con la herencia de su padre biológico, aun cuando la madre haya procedido a su
concepción sin su consentimiento, pues como se ha dicho a lo largo del trabajo,
bien puede esta madre ser merecedora de una sanción (incluso privársele
legítimamente de la sucesión o administración de los bienes que reciba su hijo
por parte de su padre fallecido); pero jamás dicha sanción debe recaer sobre el
concebido, por cuanto está proscrito el castigo por las acciones de otras
personas. Además, que en una idónea, razonable y proporcional ponderación entre
los derechos de los sucesores y del concebido póstumo, dada su condición de
menor de edad, apremiado de tutela y por cuanto es un ser humano en situación
de vulnerabilidad, los derechos del concebido post mortem deberían primar.
Es así que,
luego de analizar el Título I y II “Disposiciones Generales” y “Sucesión de los
Descendientes”, respectivamente, Sección Tercera “Sucesión Intestada”, Libro IV
“Derecho de Sucesiones” del Código Civil; se concluye que para dotar de
derechos sucesorios al concebido póstumo, una vez que este es considerado como
hijo, es suficiente el contenido del artículo 816[22]
de dicho cuerpo legal, que estipula el orden sucesorio, dentro del cual, en
primer lugar están los hijos y demás descendientes. Y donde la palabra “hijos”,
constitucionalmente no amerita distinción, por ende, con este artículo se estaría haciendo alusión al ahora hijo
póstumo.
4. CONCLUSIONES
1) Tanto los operadores y el ordenamiento jurídico, así como el
Derecho mismo, no deben encontrarse desfasados de la realidad; es así que en el
tema desarrollado y luego de un análisis al Código Civil peruano, se concluye
que este no amerita una modificación o incorporación importante de norma
alguna, pero es apremiante la actualización del pensamiento crítico del
entendido en Derecho, pues para resolver el caso en cuestión, debe ser su
baluarte, la protección del concebido post mortem.
2)
La presente investigación, no pretendía
ofrecer normas prohibitivas o preventivas a la concepción post mortem, sino
regular los efectos que esta causa una vez acontecida.
3)
Además, se pretende regular los supuestos de
hecho que originan la concepción póstuma de forma amplia, incluyendo a todo
tipo de parejas o incluso a mujeres solteras, pero sobre todo no haciendo
distinción si para esta concepción hubo o no consentimiento del que aportase el
material genético masculino.
4) El concebido póstumo es un tipo de concebido,
por tanto, un ser humano, un niño y un sujeto de derecho al fin. Y en
aplicación del derecho fundamental a la igualdad, se hace apremiante, que goce
de sus derechos de filiación y sucesión, como cualquier otro concebido.
5) Del análisis referente al derecho de
filiación del concebido póstumo, se tiene que, mediante la comprobación del
vínculo biológico de este concebido con su padre fallecido, se permite la
investidura legal de su filiación, la misma que le permite ser considerado como
un hijo extramatrimonial. Por tanto, aplicables todas las reglas y
disposiciones legales pertinentes para la declaración judicial de este tipo de
filiación.
6)
En lo que respecta al derecho sucesorio, se
aclaró que las normas ya contenidas en el Código Civil peruano protegen a todos
los hijos en general, lo que es congruente con los principios de equidad y
justicia que inspiraron el ordenamiento jurídico, al no hacer distinción con
ningún tipo de hijo. Por lo que, los hijos post mortem, gozan indubitablemente
de derechos sucesorios sobre el que fuese su padre.
7)
La situación analizada, como se repitió
durante la investigación, genera dudas respecto a la protección efectiva del
concebido póstumo, lo que motivó e incentivó el análisis dado, desembocando en
una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento, la aplicación de
derechos fundamentales de las personas y la ponderación del interés superior
del niño, para establecer que las actuales normas civiles, son capaces de
cubrir el supuesto y efectos que provocan una concepción póstuma.
8) Para dar por concluido el presente trabajo,
en conveniente enfatizar, que un derecho dinámico tiene como ayuda no solo a la
legislación, sino también a la doctrina. Siendo que, a través de este pequeño
aporte académico, se anhela contribuir a la actualización civil de nuestro
Derecho Peruano, pretendiendo, tenga la fuerza suficiente de establecerse
como un criterio argumentativo a la hora de por fin alcanzar, la eficaz
protección del Concebido Póstumo.
5. PROPUESTA LEGISLATIVA
Si bien es
cierto, se brindó argumentos para una correcta protección del concebido
póstumo, con los que nuestro ordenamiento jurídico vigente no amerita
modificaciones o incorporaciones en relación a la dación de sus derechos de
filiación y sucesión, si sería conveniente, con el ánimo de llenar una laguna
jurídica y de dotar de una mayor seguridad jurídica al concebido póstumo, la
inclusión de un artículo relativo a la capacidad sucesoria del concebido
póstumo, que tenga el siguiente contenido (el cual ya fue expuesto en el paso
2) del punto 3.2.):
Son aptas para suceder a su causante, las
personas concebidas y/o nacidas después de su muerte, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, haya o no existido consentimiento.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Tercera Edición revisada y aumentada. Lima: Editorial Jurídica Grijley, 1998.
JARA
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Profesionales de la Medicina por Fecundación Post Mortem.» s.f.
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ROSPLIGIOSI, Enrique. Derecho Genético, Principios Generales. Quinta Edición.
Lima: Editora Jurídica Grijley, 2013.
* Artículo en mérito al cual se obtuvo el Segundo Puesto en el Concurso de Ponencias Estudiantiles del "VI Congreso Internacional y XIII Congreso
Nacional de Derecho Civil", realizado el 23 de junio del 2017 en Piura y organizado por el Instituto Peruano de Derecho Civil.
[1] Así lo
demuestra la encuesta recogida por Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce, en su obra “Derecho
Genético: Técnicas de reproducción humana asistida, su trascendencia jurídica
en el Perú”, citada por Enrique Varsi en “Derecho Genético, Principios Generales” (2013); y en la
cual se indica que: “En relación si se debe permitir la inseminación de una
mujer con el semen de su marido muerto que se conserva en un Banco de Semen, el
35% considera que sí; el 46% que no; y el 19% no sabía.”
[2] En razón a la
Constitución Política del Perú, que en su artículo 1 establece: “La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y el Estado,”; norma jurídica
constitucional que además marcha al compás de lo dicho por el jurista peruano,
Carlos Fernández Sessarego en su obra “Derecho y Persona, Introducción a la
Teoría del Derecho”, cuando manifiesta que es visión del artículo 1 y 3 de
nuestra Constitución vigente: “(…) la revalorización del ser humano (…) cuando
se establece el deber de tutelar cualquier interés o derecho natural sustentado
en la dignidad del ser humano (…)”(1998, 127).
[3] En la página 10
del “Glosario de términos en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA).Versión
revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted
Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS)”,
consultado el 11/06/17 en: http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf;
las Técnicas de Reproducción Asistida son: “todos los tratamientos o
procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de
espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo.
Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la
transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la
transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de
embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos
y embriones, y el útero surrogado. TRA no incluye inseminación asistida
(inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un
donante.”
[4] Según la RAE,
este término se le atribuye al hijo que nace después de la muerte de su padre
(consultado el 11/06/2017, en: http://dle.rae.es/?id=TqjIDCn),
asimismo la palabra “póstumo” proviene del latín postumus (donde post significa "después" y humus, "enterrar”), por lo que
se puede entender "después de
enterrado" (consultado el 11/06/2017, en: http://etimologias.dechile.net/?po.stumo).
También es de precisar que se usará, de forma alternativa, el término en latín
“post mortem”, que significa después de la muerte.
[5] Siendo que en el Perú, en
agosto de 1990, aconteció el nacimiento de Victoria, la primera niña concebida
mediante fecundación in vitro, la cual se realizó en el año de 1989 por un
grupo de médicos integrados por Luis Noriega, Guillermo Llerena y Ladislao
Prazak, en el Instituto de Ginecología y Reproducción (hoy Concebir), ubicado
en ese entonces en la Clínica Santa Isabel (consultado el 11/06/2017, en:
http://elcomercio.pe/blog/huellasdigitales/2014/02/hace-25-anos-se-creo-a-la-primera-bebe-probeta-
peruana). Pero a nivel mundial, ya el 25 de julio de 1978, había nacido Louise
Joy Brown en Inglaterra, la primera niña probeta.
[6] En Alemania la Ley 745/1990 (Ley de
protección del embrión) del 13 de diciembre de 1990, establece en su artículo 4
(Fecundación y transferencia autoritaria de embriones y fecundación post mortem),
que: “1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres
años quien: (…) 3) Fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un hombre
ya fallecido, con conocimiento de causa.” Asimismo,
dicha técnica se encuentra prohibida en Francia por la Ley 94/654, en Italia
por la Ley 40/2004, en Suecia por la Ley 1140/84, en Noruega por la Ley 68/1987
y en Costa Rica por el Decreto 24.029-s/1995. Mientras que, en contraste a
esto, esta técnica es permitida una vez cumplidos determinados requisitos en España por la Ley 14/2006, en Inglaterra por la Ley
de Embriología y Fertilización Humana de 2008, en
Bélgica por la Ley
de reproducción asistida y el destino de los embriones y gametos
supernumerarios, en Portugal por la Ley 32/2006 y en Argentina en su Código Código Civil y
Comercial de 2014.
[7] La tesis y
criterio científico que toma el ordenamiento jurídico peruano para determinar
el inicio de la vida humana, es la Tesis Bioética y el Criterio de la Genética,
por lo que se establece que esta comienza en el estadio biológico de la
concepción, entendiéndose por tal, a la consecuencia inmediata, resultado o
etapa final, del estadio de la fecundación
del óvulo con el espermatozoide, y a su vez, un momento biológico precedente a
la singamia, es decir, que la fecundación se suscita cuando aún coexisten en
una célula única e independiente dos núcleos celulares distintos. Esta teoría científica, se plasma en normas como el Código Civil,
que en su artículo 1 establece que: “(…) La vida humana comienza con la
concepción.”, y en el Código de los
Niños y Adolescentes, que dicta en su artículo preliminar I que: “Se
considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce
años de edad (…). El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece
(…)”; mientras en su artículo 1 expresa que: “El niño y el adolescente tienen
derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código
garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones
genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico mental.”
[8] Inciso 1,
artículo 2 de la Constitución Política
del Perú: “(...) El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece”; artículo 1 del Código Civil:
“(…) El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La
atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”; artículo
III del Título Preliminar de la Ley
número 26842 (Ley General de Salud), publicada el 16 de julio de 1997: “(…)
El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. Adoptando así, el ordenamiento
jurídico peruano, la Teoría de la Subjetividad respecto a la naturaleza
jurídica del concebido, puesto que la misma sostiene que se considera al
concebido “sujeto de derecho” para todo cuanto le favorece.
[9] De
opinión contraria es el Doctor Enrique Varsi, al momento de indicar
en relación a la fecundación post mortem, que se debe tener en cuenta la
formalidad en el consentimiento hecha en vida del marido cedente (2013, 194). Luego, el autor se muestra
de acuerdo con lo dicho por María Dolores Vila-Coro, en su libro Huérfanos
Biológicos, al mencionar que el hijo producto de este tipo de fecundación
tendrá conocimiento de la identidad de su padre, pero estará privado de los
derechos legales, conclusión a la que arriba al citar el libro de Marta
Esteban, “Diario Médico”, que titula un caso como, “Si el varón no consintió la
FIV ‘post mortem’ no hay paternidad legal” (2013, 276).
[10] Así lo
establece España en el artículo 9.2 de la Ley 14/2006 (Técnicas de Reproducción Humana
Asistida); que variando el principio de su artículo 9.1 que proscribe la
filiación cuando el material reproductor marido no se halle en el útero de la
mujer en la fecha de su muerte, autoriza que: “(…) el marido podrá prestar su
consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en
escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que
su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su
fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos
legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la
aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en
cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.” Y además en el inciso siguiente, contempla el consentimiento presunto de la
siguiente forma: “Se
presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando
el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción
asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con
anterioridad al fallecimiento del marido.”
[11] Esto
se videncia en los artículos 560 a 564 y 575 del Código Civil y Comercial
de la Nación Argentina.
[12] En el artículo
7 de la Ley General de la Salud se establece, que: “Toda persona tiene derecho
a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el
uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre
genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está
prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos. (Cursivas agregadas).
[13] Artículo 361
del Código Civil Peruano: “El hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene
por padre al marido.”
[14] Interpretación
a fortiori del artículo 64 del Código Civil peruano, ya que, si la declaración
de muerte presunta disuelve el matrimonio, con mayor razón lo hará la muerte.
[15] Artículo 386
del Código Civil Peruano: “Son hijos
extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.”
[16] Artículo 61 del
Código Civil Peruano: “La muerte pone fin a la
persona.”
[17] Modificada por la Ley número 29821, publicada el 28 diciembre 2011.
[18] Artículo 406
del Código Civil Peruano: “La acción se interpone contra
el padre o contra sus herederos si hubiese muerto.”
[19]
El artículo 1314 del Código
Civil Mexicano sostiene, que: “Los que no se encuentren concebidos a la fecha
de la muerte del causante son incapaces para adquirir por testamento o por
intestado y ello debido o en razón de la falta de personalidad.”; mientras que Colombia dicta en el artículo
1019 de su Código Civil, que: “Para ser capaz de suceder es necesario existir
naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión (…).”;
además en el artículo 962 del Código Civil chileno se señala, que: “Para ser
capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión (…).”; y
asimismo, en el Derecho Europeo, la doctrina
mayoritaria preconiza la regla de privar de derechos sucesorios al hijo habido
por éstos procedimientos de la inseminación artificial, si el comienzo de la gestación es posterior al de la muerte del
padre.
[20] Código Civil y
Comercial de la Nación Argentina, artículo 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al
causante: a. las personas humanas existentes al
momento de su muerte; b. las concebidas en ese momento que
nazcan con vida; c. las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción
humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561; d. las
personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas
por su testamento. (Cursivas nuestras).
[21]
Código Civil Peruano, artículo 817: “Los parientes de la línea recta
descendente excluyen a los de la ascendente. Los parientes más próximos en
grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación.”
[22]
Artículo 816 del Código Civil Peruano: “Son herederos del primer orden, los
hijos y demás descendientes (…)”.
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