LA PRUEBA INDICIARIA O PRESUNCIÓN JUDICIAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PROCESAL CIVIL PERUANO*

1.    INTRODUCCIÓN

El tema de la prueba indiciaria en el ámbito procesal civil no ha sido tratado con la debida importancia que amerita, pese a su gran utilidad[1]. Quizás por desconocimiento o confusión en su teoría respecto a otras instituciones jurídicas, como lo son: la prueba indirecta y la presunción judicial.

Y considerando que los maestros franceses Marcel Ferdinand Planiol y Georges Ripert señalan: «Este tipo de prueba [se refieren a la prueba indiciaria] ha sido golpeado en práctica, sobre todo en materia civil, por un asuerte de depreciación, no solamente a causa de la poca seguridad que proporciona. La convicción que presunción comunica al espíritu es menos fuerte que la que trasmite la prueba directa: en realidad, no engendra sino una simple probabilidad»[2] (de Trazegnies Granda, 2004). Se tiene la convicción que el establecimiento de su relación con las instituciones citadas y el desarrollo de su esquema (el cual incluye su presupuesto, elementos y los requisitos de estos), contribuirá a su eficaz elaboración y, como consecuencia, a elevar el grado de valoración y convicción que generan en el juzgador, así como su gran aporte a la verdad procesal.

2.    PRUEBAS DIRECTAS E INDIRECTAS

De las diferentes tipologías que se han elaborado sobre la prueba, la que la clasifica, según su objeto, en pruebas directas o inmediatas y en pruebas indirectas o mediatas, tiene singular importancia; lo cual queda establecido con las siguientes palabras:

Una distinción muy importante, que para Jeremy BENTHAM era la única significativa[3], es la que se da entre pruebas directas e indirectas –o circunstanciales–. Esta distinción está presente en todos los sistemas probatorios, aunque se usan varias expresiones para formularla: en el common law se habla de direct (o material) y de circumstantial evidence; en Austria y Alemania, de mittelbarer y unmittelbarer Beweis; en Francia, de preuve directe e indirecte; en Italia, de prova diretta e indiretta; en España, de prueba directa e indirecta, etcétera.  (Taruffo, 2008, pág. 60)

Además, se debe hacer la precisión que  se toma la clasificación de la prueba por su objeto, desde un punto de vista «… según que el hecho objeto de la prueba sea o no el mismo hecho que se quiere probar y que constituye el tema de prueba, pero sin exigir que en el primer caso el hecho que prueba sea el mismo hecho percibido por el juez. Se contempla el modo o la manera como el objeto de la prueba sirve para demostrar el hecho que quiere probarse: si directa o indirectamente» (Devis Echandía, 2002, pág. 499). En el mismo tenor, se sostiene que esta clasificación se hace no «… [e]n función de la relación que existe entre el órgano judicial y la fuente de prueba –según exista coincidencia o divergencia entre el hecho a probar y el hecho percibido–»; sino «… [e]n función al objeto sobre el que recae la prueba –según el modo o la manera como el objeto de la prueba sirve para demostrar el hecho que quiere probarse–» (San Martín Castro, 2017, pág. 5); siendo que, en relación a esto último, Michele Taruffo indica: «El elemento esencial de esta distinción es la conexión entre los hechos principales en litigio y el hecho que constituye el objeto material inmediato del medio de prueba» (2008, pág. 60).

También resulta pertinente presentar la opinión del profesor Daniel González Lagier, quien, sobre esta tipología, ha sostenido lo siguiente:

[…] la diferencia entre prueba directa e indiciaria [la asimila a la prueba indirecta] resulta poco clara. Entre las pruebas consideradas directas encontramos las declaraciones de testigos y las pruebas documentales. ¿Qué quiere decir que de ellas “la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato”? Si quiere decir que no es necesario ninguna inferencia o razonamiento, se trata de un error. Para demostrar que Cayo golpeó a Sempronio a partir de la afirmación de Ticio según la cual vio a Cayo golpear a Sempronio debemos (a) establecer la credibilidad de Ticio; (b) descartar errores de percepción de Ticio; y (c) descartar errores de interpretación de Ticio (eso sin contar con los posibles errores del juez). Todo ello, obviamente, exige cierto razonamiento (no necesariamente sencillo) y una serie de inferencias encadenadas, basadas a su vez en regularidades o máximas de experiencia. Como en el caso de la prueba indirecta[4]. […].

Probablemente, la distinción entre prueba directa e indirecta es una cuestión de grado, que dependerá del número de inferencias que haya que realizar y del carácter más o menos evidente de las máximas de experiencia[5]. (González Lagier, 2003, pág. 47)

2.1. Prueba Directa

La prueba directa es definida por Hernando Devis Echandía del siguiente modo: «Prueba directa es entonces aquella que presenta esa identificación, de tal modo que solo existe un hecho que es al mismo tiempo el objeto de ella y aquel cuya prueba de persigue; las pruebas directas resultan así más numerosas e incluyen los documentos, los testimonios y las confesiones, los dictámenes de peritos y las inspecciones judiciales, cuando versan sobre el hecho que desea probarse, es decir, medios de prueba que no son el mismo hecho por probar pero que los demuestran directamente o recaen directamente sobre este»[6] (Devis Echandía, 2002, pág. 499). Mientras que Michele Taruffo indica: «Cuando los dos enunciados [sobre el hecho en litigio y el hecho objeto de prueba] […] tienen que ver con el mismo hecho, las pruebas son directas, puesto que atañen directamente a un hecho relevante o principal: el enunciado acerca de ese hecho es el objeto inmediato de la prueba». (Taruffo, 2008, pág. 60)

2.2. Prueba Indirecta

Se presenta la definición de la prueba indirecta o circunstancial, mediante las siguientes citas:

Prueba indirecta viene a ser, en cambio, la que versa sobre un hecho diferente al que se quiere probar o es tema de prueba, de tal manera que el segundo es apenas deducido o inducido del primero, por una operación lógica o el razonamiento del juez; por consiguiente, solo la prueba indiciaria o circunstancial (también la de presunciones para quienes la consideran un medio de prueba), tiene siempre ese carácter y los demás medios son indirectos cuando versan sobre hechos-indicios y no sobre el que se trata de probar (un documento o testimonio o experticio o una confesión, pueden referirse a un hecho distinto al que se trata de probar, que sirve de indicio de la existencia o inexistencia de este), pero entonces estos medios de refunden con la prueba indiciaria o son elementos de esta[7]. (Devis Echandía, 2002, págs. 499-500)

Cuando […] los medios de prueba versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente una inferencia acerca de un hecho relevante, entonces las pruebas son indirectas o circunstanciales. En este caso, en realidad, las pruebas ofrecen al juzgador información que sólo podrá utilizar como premisa de una inferencia que tenga como conclusión un hecho relevante del caso.

[…] Cuando las inferencias acerca de la verdad de un enunciado sobre un hecho principal se obtienen asumiendo otro hecho como premisa, este último se considera un medio de prueba indirecto sobre aquel hecho principal. Estas clases de pruebas se suele denominar circumstantial en los sistemas anglófonos, Indizienbeweis en los de habla alemana, présomption de l´homme en Francia, presunzione semplice en Italia y presunción en España[8].  (Taruffo, 2008, pág. 60 y 104)

De lo citado se debe tener muy en claro que cualquier medio de prueba puede sustentar una prueba indirecta (no solo se utilizan en la prueba directa); para explicarlo mejor, conviene traer a colación las siguientes reflexiones:

[…] cualquier medio de prueba puede ser indirecto cuando tiene que ver con aspectos circunstanciales más que con un hecho principal, como en el caso de un testigo que habla de hechos circunstanciales que rodean a los hechos principales de la causa. Sin embargo, algunos medios de prueba sólo pueden ser indirectos porque atañen exclusivamente a posibles premisas de inferencias relacionadas con un hecho principal, como el caso de la Indizienbeweis o de las présomptions del l'homme.  (Taruffo, 2008, págs. 60-61)

[…] incluso los textos escritos [prueba documentaria] deben ser tomados muchas veces a manera de indicios a partir de los cuales podemos inferir situaciones mayores que no están acreditadas directamente sino sólo indirectamente a través de una organización intelectual de los indicios. (de Trazegnies Granda, 2004)

Asimismo, se está de acuerdo con lo dicho por Hernando Devis Echandía y Michelle Taruffo, cuando sostienen que la prueba indirecta tiene dos especies: la prueba indiciaria y las presunciones (aunque Michelle Taruffo solo se refiere a las presunciones de hombre).

Y como última precisión, para que su valor probatorio tenga más posibilidades de ser calificado con un grado alto por el juez, esta debe ser construida de la forma más racional posible, lo cual se logra comprendiendo a cabalidad sus particular estructura; ya que, como dice Michele Taruffo: «Cuando son fiables, las pruebas circunstanciales pueden tener el mismo valor probatorio que cualquier otro tipo de pruebas» (2008, pág. 108).

3.    ESTRUCTURA DE LA PRUEBA INDICIARIA  

A la prueba indiciaria, como especie de la prueba indirecta, también se le conoce con el nombre de: prueba por indicios o prueba conjetural. Esta es entendida como una operación intelectual, compleja y creativa, elaborada en base a un razonamiento lógico, la cual se conforma de una premisa general en base a una máxima de la experiencia, una premisa específica compuesta de un hecho indicador y una conclusión que representa el hecho presumido al que se desea arribar.

Así, para que el juzgador pueda valorar debidamente este tipo de prueba, se propone que la prueba indiciaria sea vista como institución jurídica que se constituye siempre y cuando se cumplan su presupuesto, elementos y los requisitos de estos.

3.1. Presupuesto

El presupuesto de la prueba indiciaria es el razonamiento lógico o inferencia empleada para su elaboración y validez, es decir, previo a su preparación se debe conocer el razonamiento que se empleará para ello. Dicho tipo de inferencia es un método basado en una operación lógica, que se encarga de vincular dos premisas a fin de obtener una conclusión.

Sobre la importancia de este razonamiento se señala: «El rasgo más importante de la estructura lógica básica de las pruebas circunstanciales es la inferencia que el juzgador realiza al conectar el factum probans con el factum probandum»[9] (Taruffo, 2008, págs. 105-106); y: «La sentencia que aplique la prueba por indicios, como regla de forma, debe incluir el razonamiento en virtud del cual el juez ha establecido la presunción» (San Martín Castro, 2017, pág. 12). Percatándose que esta importancia se hace más notoria cuando se le relaciona con uno de los tipos de justificación que requieren las decisiones judiciales, esto es, con la justificación interna[10]; y es justamente la inferencia de las pruebas por indicios, uno de los razonamientos que el juez debe plasmar en la sentencia, por lo que, se procede a  su análisis.

Para desarrollar esto, se formula la siguiente pregunta, ¿qué tipo de razonamiento o razonamientos adoptan las prueba indirectas: el deductivo, inductivo y/o abductivo? Pero antes de responder esta interrogante, téngase presente, que:

Cuando hablamos de la justificación interna de una argumentación judicial nos referimos […] a la corrección formal de las inferencias o de la ilación entres los elementos de esa argumentación. […] en los razonamientos inductivos y en los abductivos el problema no es formal, sino de adecuada correlación material entre los datos de que se parte (la base inductiva, en el caso de la inducción) y la tesis que se acaba afirmando. Por el contrario, en los razonamientos deductivos rigen en plenitud las reglas de la lógica, que son reglas formales, por lo que las deducciones los problemas son dos. Uno material, referido a si las premisas son verdaderas o falsas en su contenido; sobre eso nos puede decir las reglas lógicas. Y otro formal, relativo a si la conclusión se sigue, se infiere lógicamente, con necesidad lógica, a partir de las premisas, sean estas materialmente verdaderas o falas. (García Amado, 2017, pág. 84) 

Ahora, asumiendo que se conoce cada uno de los tipos de razonamiento anunciado y respondiendo la pregunta planteada, «… Charles Sanders Peirce (1839-1914), uno de los lógicos y epistemólogos que ha contribuido notablemente al desarrollo de la investigación científica moderna, considera que esto que llamamos prueba indiciaria es una operación lógica pero que no puede ser asimilada a la deducción ni a la inducción; él la denomina abducción»[11] (de Trazegnies Granda, 2004).

Sin mebargo, otra posición y que es la que se sigue, la presenta el profesor Daniel González Lagier, quien previamente explica que en el proceso de prueba judicial pueden distinguirse dos fases, una primera que consiste en la práctica de las pruebas y la consecuente obtención de información, en otras palabras, del establecimiento de las premisas del argumento, que trata de probar una determinada hipótesis; luego, una segunda fase en la que se extrae una conclusión a partir de la información obtenida, esta fase puede verse como la realización de la inferencia, la cual permite pasar de las premisas a la conclusión. Asimismo, precisa que el razonamiento de esta segunda fase puede ser muy complejo y constar de un encadenamiento de argumentos o inferencias probatorias parciales, indicando que es justamente cada uno de estos eslabones de la cadena, de los que pretende estudiar su esquema o estructura (González Lagier, 2003, pág. 26). De este modo, el profesor decide llamar, de modo general, al tipo de razonamiento por medio del cual se prueban los hechos de un caso como “inferencia probatoria” (González Lagier, 2003, pág. 26); y al elegir qué tipo de razonamiento lógico se amolda mejor al de la inferencia probatoria precisa, que: «La conclusión de una “inferencia probatoria” del tipo de las que tienen lugar en el proceso judicial ha de ser un enunciado sobre un hecho particular. Por ello, de los tres tipos de razonamiento analizados anteriormente, hemos de descartar la inducción […] Es decir, la inferencia probatoria se puede reconstruir con la forma de una deducción o de una abducción […]» (González Lagier, 2014, pág. 28). Asimismo, indica, que:

Lo que es importante es tener en cuenta que, se construya de una manera u otra, la conclusión de una inferencia probatoria no puede ser una certeza absoluta […] Esto es así por alguna o algunas de las siguientes razones:

(1) Si la inferencia probatoria se reconstruye como una inferencia deductiva, dado que no podemos estar absolutamente seguros de que las premisas sean verdaderas, tampoco podemos asegurar que lo sea la conclusión, en el sentido de correspondiente con la realidad. Una deducción nos dice que si estamos seguros de las premisas, podemos estarlo de la conclusión, pero nos asegura que las premisas sean verdaderas.

(2) Si la inferencia probatoria se construye como un argumento no deductivo, además, el paso de las premisas a la conclusión no será necesario. (2014, págs. 28-29)

3.2. Elementos y Requisitos

Los elementos de las pruebas indiciarias son tres: máxima de la experiencia, hecho indiciario y hecho presunto. Por lo que, al construirla, se debe: 1. Fundamentar la máxima de la experiencia. 2. Probar, con cualquier medio de prueba (de forma general), el hecho indicador. 3. Precisar la conclusión a la que se arriba.

Al desarrollar estos elementos de la prueba indiciaria o lo que es lo mismo, sus premisas y conclusión, así como sus requisitos, reglas o criterios para valorar su solidez[12]; también se está cumpliendo con la concretización del sistema de la libre apreciación de las pruebas y, a la vez, con la justificación externa[13] de los razonamientos que constan en las decisiones judiciales.

Por lo que, retomando el tema de la inferencia probatoria, es decir, del razonamiento aplicable a las pruebas indiciarias, se tiene que el profesor Manuel Atienza está de acuerdo con lo propuesto por Daniel González Lagier[14], al momento que plantea el uso del esquema de los argumentos de Toulmin, a fin de dar cuenta de los elementos y criterios de la citada inferencia probatoria; para efectos de lo cual se trascribe lo siguiente:

[…] los hechos probatorios constituirían las razones del argumento; los hechos a probar o hipótesis del caso, la pretensión; las máximas de la experiencia, las presunciones y otros enunciados generales que correlacionan la pretensión con las razones, la garantía; y la información necesaria para fundamentar la garantía, el respaldo. Esa inferencia puede verse como un tipo de inducción, cuya solidez depende de una serie de criterios que, en realidad, viene a coincidir con los que ofrecen algunos lógicos y filósofos de la ciencia para justificar las inducciones científicas (González Lagier tiene en cuenta, sobre todo, los propuestos por Hempel). Se trata, por otro lado, de criterios graduables en un doble sentido: pueden estar presenten en una inferencia en un número mayor o menor; cada uno de ellos puede cumplirse en mayor o en menor medida. (2013, pág. 489)

Por otra parte, lo dicho trae como consecuencia que quien pretenda contradecir la fuerza lógica de una prueba por indicios, le bastará con negar debidamente la existencia de cualquiera de sus tres elementos, esto es: 1. Refutar la máxima de la experiencia. 2. Aceptar la máxima de experiencia y desacreditar el hecho base. 3. Aceptar tanto la máxima de experiencia como el hecho base, pero desacreditar el hecho presumido o establecer una excepción[15][16].

3.2.1.   Máxima de Experiencia

La máxima de la experiencia también es conocida con las siguientes denominaciones: presunción[17], presunción teórica, garantía, enunciado general, regla general o regla de inferencia. Siendo que se encargan de correlacionar los otros dos elementos de la prueba indiciaria (el hecho base y el hecho investigado); sosteniéndose que «… según STEIN, “son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos” […] la máxima de la experiencia está referida a “conceptos”, esto es, a reglas de la técnica o de la experiencia, normas no jurídicas, que auxilian al Juez en la apreciación probatoria» (San Martín Castro, 2017, pág. 3).

La máxima de experiencia es el enunciado que expresa una regularidad y que no representa los hechos concretos del proceso, por lo que, en la terminología del razonamiento lógico es considerada como la premisa mayor (PM); al respecto se tiene lo dicho por los siguientes autores:

[…] el núcleo de este razonamiento son reglas en función de las cuales el juzgador puede realizar las inferencias que vinculan esos dos hechos [hecho indicador y hecho investigado]. (Taruffo, 2008, pág. 106)

 En el razonamiento probatorio se pasa de ciertos hechos probatorios a un hecho considerado probado. Pero para ello se necesita contar –digamos, como premisa mayor– con algún enunciado general.  A esos enunciados generales, en una cierta tradición jurídica (no en el common law), se los llama «máximas de la experiencia».

[…] Al hablar de función «heurística», Taruffo se refiere a que las máximas de la experiencia son un instrumento para formular hipótesis (sería un elemento de la abducción (…): la máxima sería lo que permite pasar de una circunstancia conocida –un indicio– a un desconocida –la hipótesis–) […]. (Atienza, 2013, pág. 486)

[…] una conexión entre los hechos base y el hecho presunto; es decir, un enunciado de presunción, un enunciado general cuya aceptación autoriza el paso de un(os) hecho(s) a otro(s) hecho(s). Este enunciado de presunción puede formularse recurriendo a la expresión «es presumible» […]

La garantía expresa un enunciado de presunción que se fundamenta en un juicio de regularidad, normalidad o alta probabilidad de verdad; en lo que los juristas suelen llamar «máximas de la experiencia». (Aguiló Regla, 2017, págs. 102-103)

En la práctica aplicativa del derecho suelen aparecer los resultados de inducciones, especialmente bajo la forma de las llamadas máximas de la experiencia. Las máximas de la experiencia son enunciados que recogen lo que por regla general acontece y que cualquiera con una mínima experiencia sabe que es normal y esperable, aunque hipotéticamente la excepción no sea absolutamente descartable […]

Esas máximas de la experiencia tienen una base inductiva compartida […]. (García Amado, 2017, pág. 79)

Además, es común identificarlas con aquellos enunciados que se fundan en el sentido común o que indican el modo normal, cotidiano, usual o general cómo suceden los hechos en una determinada sociedad, otorgándosele, a veces, las características de amplitud y consistencia. No obstante, este contenido resulta muy abstracto, por lo que el profesor Michele Taruffo, en un afán de concretizarlo y racionalizarlo, indica en su trabajo titulado “Consideraciones sobre las máximas de la experiencia”[18] (según el profesor Manuel Atienza) «… [E]se concepto de máximas de la experiencia no coincide con el de sentido común o con el de cultura media, sino que es mucho más limitado…» (2013, pág. 486). Lo cual explica a través del desarrollo de los diversos tipos de máximas de experiencia en los que las clasifica.   

Precisamente sobre los tipos de máximas, otro autor expone: «Según algunos autores, como Montero Aroca, las reglas de sana crítica se integran por las máximas de la experiencia que posee el juez, estás últimas pueden versar sobre conocimientos generales que, como ser social con una cultura media, el juez a titulo personas pueda haber adquirido, o bien se puede traducir como aquellos conocimientos técnicos que se requieran en determinada materia para dilucidar una situación concreta, en cuyo auxilio se presenta la prueba pericial» (Rojas Ramírez, 2014, pág. 8). Siendo que para él existen solo dos tipos de máximas de experiencia, uno relativo a “los conocimientos generales” y otro a “los conocimientos técnicos”; sin embargo, dicha división parece incompleta a comparación de la clasificación anunciada y propuesta por el maestro Michelle Taruffo, ya que para este son cuatro los tipos de máximas de experiencia que existen: las generalizaciones científicamente convalidadas, las cuasigeneralizaciones, las generalizaciones espurias y las generalizaciones radicalmente espurias citar.

Su desarrollo puede verse en (Atienza, 2013, págs. 487-488), pero un resumen muy sucinto es, que: el juzgador cuando está utilizando inferencias probatorias, debe recurrir a las máximas de experiencia, las cuales pueden presentarse como leyes científicas; conocimientos científicos o empíricos, algunas veces con un alto grado de probabilidad de ocurrencia, pero otras veces no; así como conocimientos del sentido común o cultura media, faltos por el momento de base científica o empírica. Asimismo, se puede colegir que  la fuerza probatoria o grado de convicción de la prueba indiciaria será más alta entre más racional resulte la máxima de  experiencia utilizada, donde la de primer tipo es la de mayor grado y la de cuarto tipo la de menor grado; en relación a esto, el profesor Michele Taruffo indica: «… [L]a fuerza racional de las inferencias y el valor probatorio de las pruebas circunstanciales están en relación directa con el valor cognitivo y la fiabilidad racional de las reglas o estándares que el juzgador emplea como criterios para fundar inferencias» (2008, pág. 106).

Con todo lo dicho, se puede ingresar al campo de los requisitos de la máxima de la experiencia, para lo cual se debe tener en cuenta que la fuerza probatoria está ligada a su primer requisito, es decir, al de la probanza de este elemento, el cual se relaciona con el criterio de probabilidad causal suficiente, que indica que entre mayor sea el grado de esta probabilidad causal, expresado por la máxima de experiencia, mayor será la probabilidad inferencia con la que se sigue la hipótesis final (González Lagier, 2003, pág. 44).

Bajo esta línea argumentativa, las generalizaciones científicamente convalidadas, las cuasigeneralizaciones e incluso las generalizaciones radicalmente espurias ameritan de una prueba que demuestre las teorías científicas consensuadas por expertos o especialistas del tema en concreto, o los datos empíricos y estadísticos. Mientras que, las generalizaciones radicalmente espurias, por su propia naturaleza, se agotan con su cita por el juez, sin embargo, se piensa que, a fin de dotarlas de certeza, se puede argumentar que provienen de «(…) vivencias acumuladas en nuestra memoria como consecuencia de la actividad jurisdiccional o arbitral, y, en general en el diario vivir, dejan conocimientos que permiten aplicarlos en futuros eventos donde se presenten circunstancias similares» (Solís Macedo, 2012, pág. 13). Es decir, se propone que el juez que las utilice debe sustentarlas en base a sentencias anteriores, cuyos casos son similares al que se pretende resolver; esto viene a constituirse, en palabras de Daniel González Lagier, en el respaldo de la máxima de experiencia, el cual, debe ser explícito y descansar en las observación de casos o jurisprudencia anterior (González Lagier, 2003, pág. 28).

El segundo requisito es la suficiencia en su fundamentación, lo que significa que este elemento como premisa mayor proviene de un razonamiento inductivo; en ese sentido se presenta las siguientes citas: «… [E]sta [se refiere a la inducción] tiene gran relevancia para el establecimiento de las máximas de experiencia usadas por el juez …» (González Lagier, 2014, pág. 28); y: «… [L]as máximas de experiencia son a su vez la conclusión de una inducción ampliativa, porque no son necesariamente verdaderas, sino probables (en sentido inferencial)» (González Lagier, 2003, pág. 43).

Así entonces, el mismo autor sostiene:

Su grado de credibilidad racional dependerá de que la inducción por medio de la cual han establecidas esté bien hecha. Dicho de otra manera, hay que examinar –como dice Marina Gascón– el fundamento cognoscitivo de estas máximas dey regularidades, de manera que se excluyan las generalizaciones apresuradas y los prejuicios. Así, el grado de confirmación de la hipótesis final de la inferencia probatoria es mayor cuando las máximas de experiencia constituyen reglas científicas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados[19].

En general las máximas de la experiencia o regularidades están bien fundadas cuando se basan en una inducción ampliativa sólida, y para valorar la solidez de este argumento hemos de recurrir a los mismos criterios que estamos analizando [se refiere a los criterios de los hechos probatorios y la hipótesis] (salvo, obviamente los relativos a la máxima de experiencia o garantía). Con ello, una nueva inferencia (en este caso una inducción ampliativa) viene a encadenarse con la inferencia probatoria. (2003, págs. 43-44)

Finalmente, en cuanto a su derrotabilidad, el profesor Josep Aguiló Regla señala que las siguiente palabras le son también aplicables a las inferencias probatorias: «… [S]e acepta el enunciado de presunción porque se considera que haciéndolo es más probable acertar en la determinación de la verdad material»; por lo que: «… Dado que estas presunciones tiene naturaleza teórica (o proposicional), siempre cabe impugnar una presunción negando los fundamentos empíricos del enunciado de presunción, es decir, negando su validez como una garantía que nos aproxima a la verdad material (dada, por ejemplo, su baja probabilidad de verdad)» (2017, pág. 105). En el mismo sentido, se sostiene: «En la inducción, la aparición de una excepción a la verdad de la conclusión inductivamente sentada supone la refutación de dicha conclusión, siempre que esta contenga un enunciado universal (todos/ninguno los p son q)» (García Amado, 2017, pág. 77).

Por lo que, la forma de refutar una máxima de la experiencia, se deriva de sus criterios de uso (los cuales fueron explicados por el profesor Michele Taruffo y que también se conocieron por medio de Manuel Atienza), así se tiene que una máxima de experiencia no deberá emplearse válidamente: 1. Si se detecta que se le atribuyó un valor cognoscitivo superior al del fundamento que tiene la máxima sobre la base de las generalizaciones que se expresan en ella. 2. Si es contradicha, por lo menos, con un contraejemplo. 3. Si es contradicha por los conocimientos científicos generales. 4. Si es contradicha con otra máxima de experiencia[20] (siendo necesario buscar otra máxima que tenga un fundamento más sólido y menos incierto, que resulte más generalmente compartida en el ámbito de la cultura de referencia). 5. Si se trata de generalizaciones espurias que sean falsas o carezcan de cualquier fundamento controlable, o de máximas carentes de alguna base cognoscitiva o que resulten evidentemente fundadas en prejuicios[21] (2013, págs. 488-489). A contrario sensu, si cumpliera todos estos criterios de uso, se estaría frente a «… lo que los juristas prefieren llamar una máxima de la experiencia bien asentada» (Aguiló Regla, 2017, pág. 103).

3.2.2.   Hecho Indiciario

También se usa como sinónimos, los siguientes términos: Indicio o hecho indiciante, hecho indicante o indicador, hecho probatorio, hecho conocido, hecho inicial, hecho causa, hecho cierto, hecho demostrado o determinado, hecho base, razón , antecedente, presupuesto, señal, entre otro.

El hecho indiciario es definido como «… una circunstancia de hecho cierta de la que se puede sacar, por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia o inexistencia de un hecho a probar»[22] (San Martín Castro, 2017, pág. 7).Y viene a ser el enunciado de un hecho distinto al hecho principal, siendo que en la terminología del razonamiento lógico, equivale a la premisa menor (Pm).

El indicio como elemento de la prueba indiciaria debe cumplir con ciertos requisitos; los que, según Fernando de Trazegnies Granda, se refieren a: «(a) que los hechos que van a ser asumidos como señales se encuentran probados; (b) que esos hechos conlleven la posibilidad de señalizar la hipótesis que es objeto de la probanza indiciaria; y (c) que no existan hipótesis alternativas posibles» (2004). Sobre este último criterio el autor precisa que no se requiere que la interpretación contradictoria de los hechos sea aplastante sino que basta que sea válidamente cuestionante, al generar una duda razonable (2004). Mientras que, para César San Martín Castro, se requiere que el hecho indicio esté acreditado, esto es, que sea considerado cierto en virtud de prueba (es el requisito primordial de la prueba indiciaria: certeza de la circunstancia indiciante); el o los indicios deben tener una relación lógica con el hecho a probar; han de ser plurales (o excepcionalmente único), concomitantes al hecho inferido e interrelacionados; se deben valorar en su conjunto y no aisladamente; y debe presentarse la inexistencia de prueba en contrario del hecho indicio (2017, págs. 9-10 y 12). Finalmente, un tercer autor, el profesor Daniel González Lagier, precisa que los hechos probatorios deben de gozar de los siguientes criterios: fiabilidad (depende de cómo se haya llegado a conocer los hechos probatorios: observación directa del juez, conclusiones científicas o el resultado de otra inferencia), suficiencia (que se cuente con un número suficiente de hechos probatorios), variados (la variedad de los hechos probatorios aumentará la probabilidad de la hipótesis confirmada por ellos) y pertinentes (no todos los hechos son relevantes para confirmar una hipótesis, sino que pestos deben tener una relación con l hecho descrito en ella) (González Lagier, 2003, págs. 41-43). En síntesis, estos autores sostiene en común que, son cuatro los requisitos de un indicio: 1. Prueba de su existencia. 2. Relación lógica con el hecho presunto. 3. Suficiencia. 4. Inexistencia de hipótesis alternativas.

Sobre el primer requisito, es decir, la prueba de su certeza; se indica: «No debe ser un dato meramente hipotético, sino conocido a través de la prueba –en esta perspectiva la afirmación del hecho indicio se rige en un objeto de prueba»[23] (San Martín Castro, 2017, pág. 9). Siendo que su prueba se hará, generalmente, mediante los medios probatorios que el ordenamiento jurídico establece; al respecto, César San Martín Castro señala: «Los indicios no surgen de medios de prueba distintos a los conocidos, sino que provienen de ellos, de cualquier elemento de prueba que apunte, describa o ayude a descubrir el hecho investigado»[24] (2017, pág. 8). Además, considérese que su prueba se podrá obtener como objeto directo de dichos medios probatorios o como consecuencia indirecta de estos; así se sostiene: «… [E]l factum probans describe una circunstancia que el juzgador conoce por haberla percibido directamente (como un medio de prueba real…) o porque esta circunstancia ha sido demostrada a través de medios de prueba específicos» (Taruffo, 2008, pág. 105).

Excepcionalmente, un indicio podrá ser probado mediante otra prueba indiciaria; así se reconoce que «… de un indicio puede descender otro indicio –casos de indicios mediatos– aunque es de observar la máxima cautela a fin de evitar que la reconstrucción de un hecho pase a través de una cadena de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su máxima capacidad de aproximación a la verdad»[25] (San Martín Castro, 2017, págs. 10-11). También se indica:

Es evidente que en los dos primeros casos [hace referencia a medios probatorios] la fiabilidad de los hechos probatorios es mayor, sin embargo, en la mayor parte de supuestos, los hechos probatorios serán conclusiones de otras inferencias […]

Quizá pueda proponerse una regla según la cual la fiabilidad de tales hechos probatorios es mayor cuanto menor es la cadena de inferencias que llevan a ellos. (González Lagier, 2003, pág. 41)

Luego, en relación a su segundo requisito, relacionado con que el hecho indicador solo tendrá validez como tal si alcanza el hecho indicado; se sostiene: «Si esta inferencia es posible, la circunstancia es realmente probans, porque servirá para sustentar una conclusión sobre la verdad de un enunciado sobre un hecho en litigio; si no lo es, esa circunstancia carece de cualquier valor probatorio y no puede ser considerada propiamente como un medio de prueba» (Taruffo, 2008, pág. 106). Y: «… [E]l hecho indiciario, que para tener trascendencia probatoria debe ser adquirido en términos de certeza, del procedimiento lógico por medio del cual de aquél hecho conocido surge con mayor o menor verosimilitud otro desconocido, que se relaciona con el tema de la prueba»[26] (Bueso Sánchez, 2002, pág. 452). Este requisito exige que el enlace sea preciso y directo, razonable y concluyente, por lo que, es conveniente citar la tipología de indicios que los clasifica en indicios graves o fuertes e indicios leves o débiles, en donde «… será grave si entre el hecho indicio y el hecho presunto o hecho a probar existe una relación lógica inmediata»[27]  (San Martín Castro, 2017, pág. 15). También se puntualiza que «… determinar qué hechos son pertinentes para confirmar la hipótesis depende de las máximas de experiencia y presunciones que constituyan la garantía del argumento […] por lo que este requisito remite a la corrección de la garantía» (González Lagier, 2003, pág. 43).

Respecto al tercer requisito, es decir, a la suficiencia del hecho, se ha dicho: «Cuantos más hechos “apunten” en dirección a la hipótesis que queremos probar, más seguridad tendremos acerca de sus corrección. Sin embargo, este criterio debe ser matizado, porque un solo hecho probatorio pero con un alto grado de fiabilidad puede tener un peso mayor que varios hechos probatorios de escasa fiabilidad» (González Lagier, 2003, pág. 42). En ese sentido, el indicio se clasifica, según su fuerza lógica o vinculatoria, en necesario y en contingente; al respecto se ha señalado:

[…] [L]a doctrina universal[28] de manera concordante establece la diferenciación entre indicio necesario y el contingente, entendido por el primero aquel hecho desconocido que, probado el hecho indicador, de manera fatal tiene que darse, por ser este el obligado supuesto para la existencia del otro, mientras que los segundos serán aquellos que con mayor o menor probabilidad, de acuerdo con la fuerza indicadora del hecho conocido, pueden permitir la inferencia de los hechos desconocidos, de manera que, a su vez, se les subclasifica en indicios graves y leves. (Solís Macedo, 2012, pág. 12)

Finalmente, el cuarto requisito, referente a que no existan hipótesis alternativas posibles, ya que esta traería como consecuencia su derrotabilidad. Siendo que este elemento puede ser vencido mediante una prueba en contrario, denominada contraindicio o contraprueba, «[l]lamado también indicio de descargo, es un hecho cuya inferencia destruye la de un indicio demostrado en el proceso; v.gr.: Hallada un arma de propiedad del sindicado en el sitio del homicidio, o demostrado que con ella se cometió el delito, el contraindicios sería la demostración de que, antes de la comisión del hecho delictuoso había dejado de poseerla porque la había vendido, o porque se la habían sustraído, etc.» (Peláez Vargas, 1974, pág. 55). Además se sostiene: «La contraprueba, como tal, persigue crear la duda del juez sobre la realidad de determinado indicio. Apunta a cuestionar la aparente solidez del indicio, (i) bien probando que el hecho indiciario no ha tenido existencia, (ii) bien procurando acreditar que no ha quedado suficientemente probado, (iii) bien probando la realidad de otro hecho incompatible con el indicio, (iv) bien planteado alguna otra posibilidad fáctica que ponga en duda la realidad del hecho indiciario» (San Martín Castro, 2017, pág. 13). Por lo que, a fin de evitar esta derrotabilidad, este requisito halla relación con el criterio de variedad, ya que: «Como señala Jonathan L. Cohen, la importancia de la diversidad de los datos radica en que permite algo que es esencial para dar por confirmada una hipótesis: la eliminación de las hipótesis alternativas con las que entra en competencia»[29] (González Lagier, 2003, pág. 42) Cita el siguiente ejemplo:

Si los hechos en contra de un sujeto acusado de tráfico de droga se limitan a numerosas acusaciones de sus vecinos, con los que mantiene desde hace tiempo pésimas relaciones, podría pensarse que la causa de las acusaciones es la animadversión de éstos, pero esa hipótesis alternativa se debilita se además encontramos una balanza de precisión en poder del acusado. Aun así, cabría la posibilidad de que la usara para hacer mediciones relacionadas con alguna afición suya. Pero, de nuevo, la hipótesis alternativa se debilita si encontramos en la balanza restos de cocaína. Este tipo de razonamiento […] tiene a eliminar o debilitar hipótesis hasta quedarse con la más probable […]. (González Lagier, 2003, pág. 42)

3.2.3.   Hecho Presunto

Se utiliza como sinónimos los siguientes términos: hecho indiciado, hecho indicado, hecho probado o a probar, hecho desconocido o no conocido, hecho final, hecho efecto o consecuencia, hecho incierto, hecho presumido o presumible, hecho investigado, hipótesis o pretensión, conclusión, inferencia, suposición, sospecha o conjetura. Este viene a ser el enunciado acerca del hecho principal, siendo que, en la terminología del razonamiento lógico, equivale a la conclusión (C).

Ahora, según el profesor Daniel González Lagier, para que la credibilidad de este elemento aumente, existen los siguientes criterios: 1. No refutación. 2. Confirmación de las hipótesis derivadas. 3. Eliminación de las hipótesis alternativas. 4. Coherencia. 5. Simplicidad (González Lagier, 2003, págs. 44-46).

Siguiendo al autor, sobre el primer requisito, se tiene que: «Una hipótesis es refutada directamente cuando su verdad resulta incompatible con otra afirmación que dado por probada […] Una hipótesis es refutada indirectamente cuando implica una afirmación que se demuestra que es falsa (o poco probable)» (González Lagier, 2003, pág. 44). Así también se precisa respecto a su derrotabilidad que, una vez formada la prueba indiciaria, puede presentarse también prueba en contrario de este elemento; sobre esto, se indica: «Prueba de lo contrario: […] Concurrencia de una prueba que desvirtúa o hace ineficaz la presunción. Busca desvirtuar el hecho presunto, sea través de prueba directa o prueba por indicios. Puede probar que el hecho presunto no existe u otro hecho incompatible con el hecho presunto» (San Martín Castro, 2017, pág. 13).

Luego, el segundo requisito indica que «… si se pueden confirmar con un grado de probabilidad suficiente las hipótesis derivadas de una hipótesis judicial, el grado de credibilidad de las mismas aumenta». También señala, que: «Las hipótesis derivadas refutan la hipótesis principal si se demuestran falsas, pero aumentan su credibilidad si se confirman como verdaderas (González Lagier, 2003, págs. 45-46).

El tercer criterio dicta que se eliminen otras hipótesis con las que entra en competencia el hecho presunto, ya que su credibilidad disminuye mientras más hipótesis alternativas existan, sin embargo, al ser un ideal rara vez alcanzable, «[l]o usual es que se disponga de varias hipótesis y que haya que escoger aquélla que resiste mejor a los intentos de refutación, o aquélla que es más sólida de acuerdo con los criterios anteriores» (González Lagier, 2003, pág. 46).

Finalmente, el cuarto y quinto requisito, se activan cuando se debe escoger entre hipótesis con un grado de confirmación semejante. Así, sobre el requisito de coherencia, se ha dicho: «De acuerdo con MacCormick, debe escogerse aquella hipótesis que explica los hechos de una forma más creíble, a la luz de una máxima de experiencia fundada y de acuerdo con el resto de conocimiento del que disponemos[30] […]». Y respecto al requisito de simplicidad: «De acuerdo con algunos autores, las hipótesis más simples serían las que explican más con un menor número de presuposiciones. Al requerir menos hechos desconocidos (dichas presuposiciones), se les concede mayor credibilidad» (González Lagier, 2003, pág. 46).

3.3. LA PRUEBA INDICIARIA COMO SINÓNIMO DE PRESUNCIÓN JUDICIAL

Partiendo de sus semejanzas, se tiene que, tanto las presunciones judiciales[31] como las pruebas indiciarias se basan en el razonamiento lógico denominado “inferencia probatoria”; al respecto el profesor Josep Aguiló Regla señala: «… [Las] presunciones hominis […] comparten con todas las inferencias probatorias […] dos propiedades […] (razonamiento teórico, por un lado, y probabilidad y derrotabilidad, por otro)» (2017, pág. 104). Asimismo, comparten sus mismos elementos; por lo que, el profesor citado señala también, que «… la estructura del razonamiento [haciendo referencia al aplicado a las pruebas indiciarias] es idéntica a la que habíamos reseñado respecto a las presunciones hominis» (2017, pág. 106).

Luego, tocando el tema de su diferenciación y continuando con el mismo autor, este se plantea las siguientes interrogantes: «¿Qué aporta el sintagma “es presumible” (propio de las presunciones hominis) frente al sintagma “es probable” (propio de todas las inferencias probatorias)? O dicho en otras palabras, ¿cuál es la diferencia entre hablar de “indicios” o hablar de “hecho base” de una presunción?» (2017, pág. 104). Respondiendo páginas después:

[…] [L]as presunciones hominis cumplen la función de invertir la carga de la prueba. Aceptar un «es presumible» implica aceptar que quien corría con la carga de la prueba ha suministrado prueba suficiente para tener éxito en su pretensión probatoria; y que, por lo tanto, quien quiera oponerse a ese pretensión corre ahora con la carga de probar.

Repito: la diferencia importante entre afirmar que un hecho «es presumible» o afirmar que «es probable» estriba en que la primera hay que reservarla (o debería reservarse) para aquellos casos en los que se considera que los indicios (los hechos base, los hechos probatorios, etcétera) son suficientes para considerar un hecho como probado (no solo como probable); y, como consecuencia de ello, trasladan la carga probatoria (o argumentativa) a quien pretenda negar la conclusión, a quien pretenda negar el hecho presunto[32].

[…] aunque «es presumible» es materialmente derrotable, resulta pragmáticamente concluyente. O dicho de otro modo: estas presunciones no solo cumplen la función de dar razones para creer que ciertos hechos han ocurrido (verdad en sentido material), sino que además dan razones para dar por probados esos hechos (verdad en sentido proceso o pragmático)[33], de forma que si no se refutan, se constituirán en la premisa fáctica de la decisión […] En ese sentido, el enunciado de presunción que aparecía en los esquemas anteriores es también una regla de presunción, una regla de la carga de la prueba y/o de la argumentación.

[…] darse cuenta de cómo la calidad (la fuerza) de los indicios va generando la traslación de la carga de la prueba y/o de la argumentación. (2017, págs. 106-109)

Aunado a lo dicho, el profesor García Amado también parece de esta postura cuando de forma genérica (sin diferenciar a qué tipo de presunción hace referencia) sentencia: «Las presunciones van ligadas a la carga de la prueba» (García Amado, 2017, pág. 50).

Sin embargo, no se comparte esta posición, ya que se piensa que para el caso peruano, entre las presunciones hominis y las pruebas indiciarias, en realidad, no existe la diferencia señalada, concluyéndose que ambas se refiere a la misma institución jurídica.  Algunos autores también son de esta posición,  por citar algunos:

La presunción judicial o ab hominis, que es sinónimo de prueba por indicios –que, en todo caso, es su máxima expresión […][34]. (San Martín Castro, 2017, pág. 8)

La prueba indiciaria o prueba indirecta o también prueba por presunciones (presumptiones hominis) […]. (de Trazegnies Granda, 2004)

Explicando la postura asumida, se entiende que las presunciones de hombre no invierten la carga de la prueba, salvo que así lo establezca el dispositivo legal que las contiene; lo cual no acontece en el artículo 281 del Código Procesal Civil, notándose que no se establece ninguna regla que las faculte a invertir la carga de la prueba, lo que quiere decir que esta se mantiene en quien alega la presunción hominis. Esta idea es compartida por el profesor Michele Taruffo, quien expone lo siguiente:

[…] [E]n los sistemas del civil law, donde son también frecuentes las presunciones creadas por los tribunales, pero este fenómeno puede ser criticado simplemente porque no hay ninguna disposición que les confiera la facultad de manipular cargas probatorias […]

En realidad, es dudoso que los tribunales estén autorizados a utilizar estos mecanismos, silenciosos o manifiestos, con el fin de modificar la regulación de situaciones jurídicas específicas […]

Realmente, más valdría que el derecho proveyera a los tribunales ya las partes de criterios generales con los que determinen decisiones consistentes y previsibles que no se basen exclusivamente en consideraciones ad hoc para el caso específico. (2008, págs. 154-155)

No obstante, resulta preocupante que esta situación se esté presentando en Perú (por ejemplo, en el caso de la prueba del daño moral), es decir, algunos  jueces habrían adoptado la práctica de adicionar a la presunción judicial, la regla de inversión de la carga probatoria, aun cuando esta no se contempla en la ley. Manipulación que pareciera se quiere lograr mediante una técnica alemana, la cual:

Consiste en la creación de un nuevo tipo de pruebas llamado Anscheinsbeweis (algo así como «pruebas prima facie»). Se basan en la asunción de que, en algunos casos, una de las partes tiene sólo la carga de probar la «apariencia» o la «verosimilitud» del hecho que sustenta su pretensión, y no una carga real de presentar pruebas plenas y completas que demuestren ese hecho esta parte puede aducir algunos elementos de prueba circunstanciales o puede simplemente mostrar que el hecho corresponde a una «pauta típica» que suele ocurrir en ese tipo de situación. Esta apariencia de correspondencia de un hecho con el curso normal de acontecimientos se considera suficiente para trasladar a la otra parte la carga de probar lo contrario; esto es, demostrar que, en el caso específico, el hecho fue realmente diferente de lo que parece prima facie. El Anscheinsbeweis es utilizado con mucha frecuencia por los tribunales alemanes, principalmente, aunque no exclusivamente, en el ámbito del derecho de daños […][35]. (Taruffo, 2008, pág. 154)

4.    REGULACIÓN ACTUAL Y PROPUESTA DE REFORMA DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Explicado el anterior punto, se puede colegir la ubicación de las pruebas por indicios, así se tiene que las mismas se encuentran reguladas como una especie de los sucedáneos probatorios en el Capítulo VIII, Título VIII, Sección Tercera del Código Procesal Civil, específicamente en el artículo 281, bajo la denominación de “presunción judicial”; tal como se trascribe seguidamente: «El razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados».

Esto significa que, al contrario de lo que consideran muchos[36], la prueba por indicios no es un medio probatorio. Con lo cual se está de acuerdo, ya que, en realidad, el medio de prueba sirve para probar uno de sus elementos (el hecho base); así entonces, se señala: «Por lo demás, no debe confundirse el indicio [se refiere a la prueba indiciaria] con los medios de prueba que sirven para su comprobación, ni tampoco con la fuente de donde proviene»[37] (San Martín Castro, 2017, pág. 10).

Además, aunque este debate puede resultar interesante en un sentido teórico, lo cierto es que en la práctica dicha controversia carece de utilidad, ya que por disposición legal (artículo 191 del Código Procesal Civil), tanto los medios probatorios como sus sucedáneos cumplen las mismas funciones, e incluso, se permite (artículo 275 del mismo cuerpo legal) que un sucedáneo pueda reemplazar a un medio probatorio; con lo que ambas categorías terminan equiparándose.  

Por otro lado, se puede apreciar en este capítulo que, el elemento “indicio” de la prueba indiciaria se regula de forma independiente en el artículo 276[38], lo cual resulta incensario, al existir ya un dispositivo legal en el que este se encuentra contenido. Dicho esto, se piensa que una modificación legislativa, debería tener en cuenta esta precisión y, por ende, solo debería existir  un dispositivo legal el que regule la prueba indiciaria y sus elementos.

En ese sentido, esta propuesta, parece haber sido casi completamente compartida por los autores del Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil[39], ya que en el mismo se propone la derogación del artículo 277 (el cual regula a las presunciones con categoría), la eliminación de la denominación y contenido del artículo 281 (presunción judicial) y del artículo 276 (indicio); procediendo a utilizar este artículo para regular a las pruebas indiciarias junto a sus elementos, optando por denominarla con el nombre del razonamiento  lógico que emplea, es decir, como “inferencia probatoria”; tal como se cita a continuación: 

Artículo 276.- Indicio y presunción

En la valoración de los medios probatorios, el juez puede emplear inferencias probatorias en donde la prueba de un hecho base o indicio puede conducir a la probanza del hecho presunto.

A fin de dar por probado el hecho presunto, el juez atenderá a la cantidad de indicios, a su convergencia, a las reglas de la lógica, ciencia o experiencia empleadas y, de ser el caso, a la existencia de contraindicios[40].

Asimismo, la Comisión Reformadora, mantiene los artículos referentes a la presunción legal absoluta y presunción legal relativa. Por lo que, con dichas modificaciones, el panorama de los tipos de sucedáneos probatorios que el Código Procesal Civil establece, se vería clarificado, siendo estos: las inferencias probatorias (pruebas indiciarias), las presunciones legales (absoluta y relativa) y la ficción legal.

5.    CONCLUSIONES 

1. La prueba indiciaria es un tipo de prueba indirecta, al igual que lo es la presunción (legal y judicial).
2. La prueba por indicios presenta un esquema definido: su presupuesto (el razonamiento lógico, denominado “inferencia probatoria”), sus tres elementos (la máxima de la experiencia, el hecho indiciario y el hecho presunto) y los requisitos de estos elementos.
3. Los requisitos del elemento “máxima de la experiencia”, son: la prueba de su existencia y la suficiencia en su fundamentación.
4. Los requisitos del elemento “hecho indiciario”, son: la prueba de su existencia, la relación lógica con el hecho presunto, la suficiencia y la inexistencia de hipótesis alternativas.
5. Los requisitos del elementos hecho presunto, son: la no refutación, la confirmación de las hipótesis derivadas, la eliminación de las hipótesis alternativas, la coherencia y la simplicidad
6. La presunción judicial, en el ordenamiento jurídico peruano, no presenta diferencia respecto a la prueba indiciaria, por lo que dben ser consideradas como sinónimos.
7. Otorgar la regla de inversión de la carga de la prueba a la presunción judicial, atenta contra lo establecido en ordenamiento jurídico peruano y resulta peligroso para los fines del proceso judicial.
8. La prueba indiciaria es regulada correctamente como un sucedáneo probatorio, en el contexto del ordenamiento jurídico peruano.
9. Se coincide y apoya la propuesta de reforma del Anteproyecto de Reforma del Código Civil, referente a “inferencia probatoria”, aunque se hubiese preferido se la denomine y sumille como “prueba indiciaria”. 

6.    REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Devis Echandía, H. (2002). Teoría General de Prueba Judicial (Quinta Edición ed., Vol. I). Bogotá: Editorial Temis.

García Amado, J. A. (2017). Razonamiento Jurídico y Argumentación. Nociones Introductorias. Perú: ZELA Grupo Editorial E.I.R.L.

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Peláez Vargas, G. (1974). Indicios y Presunciones. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana (Colombia)(48), 51-72. Recuperado el 4 de febrero de 2018, de https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/5359

Rojas Ramírez, G. y. (2014). La Presunción como Medio de Prueba en el Proceso Civil Cubano. Revista Caribeña de Ciencias Sociales (Universidad de Málaga - España), 1-12. Recuperado el 23 de enero de 2018, de http://caribeña.eumed.net/presuncion-prueba/

San Martín Castro, C. E. (octubre de 2017). Prueba por Indicios. Recuperado el 25 de 08 de 2018, de Poder Judicial del Perú : https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/7381930042e946a29f8bbfd49215945d/Articulo+-+Cesar+San+Martin.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=7381930042e946a29f8bbfd49215945d

Solís Macedo, C. (2 de junio de 2012). La prueba por indicios: ¿Sucedáneo probatorio o medio probatorio? Recuperado el 7 de agosto de 2018, de Directum. Sitio Jurídico Estudiantil: http://directum.mforos.com/2055552/10698217-la-prueba-por-indicios-sucedaneo-probatorio-o-medio-probatorio/

Taruffo, M. (2008). La Prueba. Madrid, España : Marcial Pons.

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* Artículo en proceso de mejora. 
[1] Sobre esta se tiene las siguientes citas: «Existen algunos campos en los cuales la prueba directa de los hechos que dan lugar a la aplicación de una norma, se hace muy difícil; y es por ello que, para garantizar el orden, se hace necesario el intento de conocer la verdad a través de indicios» (de Trazegnies Granda, 2004); y: «… es frecuente que en asuntos sobre filiación, divorcio, simulación de contratos, entre otros, cobre gran importancia la prueba por indicios, pues en los referidos asuntos, generalmente, no se cuenta con prueba idónea que acredite los hechos de la pretensión» (Solís Macedo, 2012, pág. 1).

[2] Cita tomada por el autor de Marcel Ferdinand Planiol y Georges Ripert, en la página 884 del Tomo VII de “Traité Pratique de Droit Civil fraçais” (Paris: Librairie Genérale de Droit & de Jurisprudence, 1931).  

[3] Tal conclusión, el autor, la extrae de la obra de Jeremy Bentham, en las páginas 24 y 32 del Volumen I de “Traité des preuves judiciaires” (Paris: no precisa ciudad, 1823).

[4] Cita tomada por el autor de Juan Igartua Salaverría, en las páginas 203-206 de “Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal” (Valencia: Tirant lo Blanch, 1995); y de Marina Gascón, en la página 89 de “Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba” (Madrid: Marcial Pons, 1999).

[5] Negritas añadidas.

[6] Negritas añadidas.

[7] Negritas añadidas.

[8] Negritas añadidas.

[9] Negritas añadidas.

[10] La cual: «… alude a la corrección formal de los razonamientos que en la sentencia se contienen, corrección conforme a las reglas de la lógica. En otras palabras, las inferencias que en la sentencia se realicen han de ser correctas, tienen que estar bien hechas» (García Amado, 2017, pág. 69).

[11] Negritas añadidas.

[12] Los cuales «… tienen una doble utilidad: Una vez tomada la decisión, sirven para justificarla de cara a terceros; pero antes de tomada la decisión, sirven también como una guía en el razonamiento dirigido a averiguar la verdad. El Juez debe examinar cada uno de estos requisitos y tratar de comprobar si está presente, antes de adoptar la hipótesis como definitiva» (González Lagier, 2003, pág. 54).

[13] Sobre este tipo de justificación se señala, que: «Hablamos de justificación externa para referirnos […] a los contenidos de las premisas, a la justificación de tales contenidos en términos de verdad, razonabilidad o admisibilidad» (García Amado, 2017, págs. 87-88).

[14]  Cita tomada por el autor de Daniel González Lagier (no precisa página), de “Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción” (Lima/Bogotá: Palestra/Temis, 2005). 

[15] En los términos utilizados por el profesor Josep Aguiló Regla, refiriéndose a la presunciones hominis y en el orden expuesto: primero, impugnar la presunción; segundo, bloquear la presunción; y tercero, exceptuar el enunciado de presunción o derrotar la presunción (Aguiló Regla, 2017, pág. 103).

[16] En relación a esto, se fija como una regla de la prueba por indicios: “(…) Inexistencia de prueba en contrario del hecho indicio o del hecho presunto o presumido, así como ausencia de una regla que niegue el “enlace preciso y directo”, del fundamento del juicio de probabilidad cualificada” [cita tomada por el autor de Andrés de la Oliva Santos y otros (no precisa página), de “Curso de Derecho Procesal Civil II” (Madrid: Editorial Universitaria, 2016)] (San Martín Castro, 2017, pág. 12).  

[17] Cesar San Martín sostiene, que: «En realidad este nexo lógico entre los dos hechos, indicio y hecho presumido, es la presunción» (San Martín Castro, 2017, pág. 11).

[18] De su libro “Páginas sobre Justicia Civil” (Madrid: Marcial Pons, 2009).

[19] Cita tomada por el autor de Marina Gascón, en la página 180 de “Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba” (Madrid: Marcial Pons, 1999).

[20] Daniel González Lagier indica, que: «En realidad, lo que debe exigirse no es sólo que la máxima de experiencia utilizada esté bien fundada, sino también que no haya máxima de experiencia mejor fundadas que desautoricen el paso de los hechos probatorios a la hipótesis» (González Lagier, 2003, pág. 43).  

[21] «La otra manera de atacar un pretendida máxima de experiencia es poniendo de relieve que falla su base inductiva: que no es normal y absolutamente frecuente la ligazón entre dos fenómenos que así se afirma […] Un prejuicio es una creencia que carece de base inductiva suficiente, de experiencia bastante que la respalde y convierta en razonable, a ojos de un observador normal, el contenido de la correspondiente afirmación» (García Amado, 2017, pág. 80).

[22] Cita tomado por el autor de Vincenzo Manzini (no precisa página), del Tomo III de “Tratado de Derecho Procesal Penal” (Buenos Aires: Ediciones Jurídica Europa-América, 1952).

[23] Cita tomada por el autor de Jairo Parra Quijano (no precisa página), de “Manual de Derecho Probatorio” (Bogotá: Ediciones del Profesional, 2013).

[24] Cita tomada de Rubén A. Chaia (no precisa página), de “La prueba en el proceso penal” (Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2010).

[25] Cita tomada por el autor de Giovanni Leone (no precisa página), del Tomo II de “Tratado de Derecho Procesal Penal” (Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952). 

[26] Cita tomada por el autor de V. Silva Melero, en la página 304 de “La prueba procesal” (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1963).

[27] Cita tomada por el autor de Jairo Parra Quijano (no precisa página), de “Manual de Derecho Probatorio” (Bogotá: Ediciones del Profesional, 2013).

[28] Cita tomada por el autor de Hernán Fabio López Blanco, en la página 274 del Tomo III de “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano” (Bogotá: DUPRE Editores, 2001).

[29] Cita tomada por el autor de Jonathan L. Cohen, en el capítulo V de “Introduzione alla fiolosofia dell’induzione e della probabilità” (Milán: Ed. Giuffrè, 1998).

[30] Cita tomada por el autor de Neil MacCormick, en las páginas 37-53 de “Coherence in Legal Justification” (No precisa ciudad o editorial, 1984).

[31] También conocida bajo las siguientes denominaciones: presunción jurídica, presunción hominis, presunción del hombre o humana, presunción natural, presunción simple, presunción de indicio o presunción teórica.

[32] Negritas añadidas.

[33] El autor explica sucintamente que, la clave de la oposición entre verdad material y verdad procesal o pragmática, está en distinguir adecuadamente las dimensiones material y pragmática de la argumentación, para lo cual se ha guiado (y expone) el esquema de Atienza, hallado en sus obras “El derecho como argumentación (Barcelona: Ariel. 2005) y “Curso de argumentación jurídica (Madrid: Trotta, 2013), en el que distingue tres concepciones de la argumentación jurídica: la formal, la material y la pragmática (retórica y dialéctica). Para lo cual, revísese: (Aguiló Regla, 2017, pág. 107).

[34] Cita tomada por el autor de Giovanni Leone (no precisa página), del Tomo II de “Tratado de Derecho Procesal Penal” (Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952). 

[35] Negritas añadidas.

[36] Así, por ejemplo, se sostiene, que : «… el artículo 175° Código de Procedimientos Civil colombiano, el cual sirvió de inspiración al nuestro, ha regulado el indicio como medio de prueba, al igual que la prueba documental, la prueba pericial, la prueba testimonial, entre otros» (Solís Macedo, 2012, pág. 2).

[37] Cita tomada por el autor de Vincenzo Manzini (no precisa página), del Tomo III de “Tratado de Derecho Procesal Penal” (Buenos Aires: Ediciones Jurídica Europa-América, 1952).

[38] Artículo 276: «El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia».

[39] Mediante Resolución Ministerial N° 0299-2016-JUS (publicada el 18 de octubre de 2016), modificada por Resolución Ministerial N° 0181-2017-JUS, se constituyó el Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto al Decreto Legislativo N° 768 (Código Procesal Civil), acogiendo los desarrollos jurisprudenciales, los aportes de la doctrina procesal civil y del derecho comparado, acorde con nuestra realidad jurídica; designándose a los siguientes integrantes: Giovanni Francezco Priori Posada (presidente), Dante Ludwig Apolín Meza (vicepresidente), Juan Luis Avendaño Valdez, Mario Luis Reggiardo Saavedra, Eleuterio Nelson Ramírez Jiménez, Martín Alejandro Hurtado Reyes, Carmen Julia Cabello Matamala, Juan Eulogio Morales Godo, Renzo Ivo Cavani Brain, Christian Alex Delgado Suárez y Rolando Alfonzo Martel Chang. Siendo que mediante comunicación de fecha 20 de noviembre del 2017 el mencionado grupo de trabajo alcanzó al despacho ministerial el proyecto de reforma concluido, el cual fue publicado junto a su Exposición de Motivos en el portal institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por disposición de la Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS del 5 de marzo de 2018.

[40] Negritas añadidas.