¿LA REPOSICIÓN COMO CONTENIDO DEL DERECHO AL TRABAJO? A PROPÓSITO DEL VOTO SINGULAR EN EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE ELGO RÍOS NÚÑEZ*

1. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE ESTABLECIDO EN EL "CASO ELGO RÍOS" (SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXP. N° 02383-2013/PA/TC)

Caminando por un campo notable y fundamental dentro del mundo jurídico, como es el Derecho Constitucional, tocaré el tema de la reposición como contenido del Derecho al Trabajo, a propósito del penúltimo precedente emitido por el Tribunal Constitucional de Perú (en adelante TC).

Para lo cual, siempre es bueno ubicarse en el espacio temporal de las distintas fuentes del Derecho (en esta ocasión de la jurisprudencia); recordando que el 21 de mayo de 2014 el Congreso de la República eligió a los nuevos 6 magistrados faltantes para completar los 7 miembros del TC y el 3 de junio del mismo año juramentaron e iniciaron labores oficialmente. Siendo que, hasta la fecha, han emitido 4 nuevos precedentes constitucionales vinculantes adicionales a los 42 ya existentes[1]:

1. (43) El 6 de agosto de 2014, en la sentencia recaída en el Exp. N° 00987-2014-PA/TC (Caso Francisca Lilia Vásquez Romero); la cual tuvo por fin, propiciar la mejor solución de procesos que requieren una real tutela de urgencia, para lo cual se estableció 4 supuestos para la emisión de la denominada Sentencia Interlocutoria Denegatoria. 
2. (44) El 16 de abril de 2015, en la sentencia recaída en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC (Caso Beatriz Huatuco Huatuco); la misma que versó sobre la exigencia de concurso público en el acceso a la función pública. 
3.  (45) El 12 de mayo de 2015, en la sentencia recaída en el Exp. N° 02383-2013-PA/TC (Caso Elgo Ríos Núñez); la que define cuándo es pertinente acudir a la vía ordinaria para la tutela de derechos, estableciendo 4 criterios a modo de test, denominado "Análisis de Pertinencia de la Vía Constitucional".
4. (46) El 4 de noviembre de 2015, en la sentencia recaída en el Exp. N° 04968-2014-PHC/TC (Caso Alejandro Toledo Manrique) y subsanada de oficio el 5 de noviembre de 2015; la cual establece reglas en el ámbito de las comisiones investigadoras del Congreso de la República.

Así, en la sentencia citada en el subtítulo, se ha establecido, a nivel de precedente vinculante constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 12 al 15 y 17; pareciendo que con estas se aclara el sentido de una causal de improcedencia de los procesos de garantías (en la sentencia indica expresamente[2] que dichas reglas son aplicables al Proceso de Amparo, dejando abierto el debate, si también sería posible su aplicación a los procesos de  Habeas Data y Cumplimiento), contenida en el  inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional[3]. Es pues su intención, precisar la pertinencia de acudir a la vía constitucional, vinculando a los jueces que tienen competencia para resolver procesos constitucionales, es decir, convirtiéndose en un parámetro obligatorio para la resolución de futuros casos de naturaleza homóloga,

Los criterios establecidos en el precedente constitucional, dictan cuándo la vía ordinaria será igualmente satisfactoria a la vía constitucional, entendiéndose que, en caso de ausencia de cualquiera de estos, quedará automáticamente habilitada la vía constitucional para el respectivo pronunciamiento del juez constitucional. Estos criterios son:

1. Que la estructura del proceso (ordinario) es idónea para la tutela del derecho (Análisis de Estrucutura Idónea).
2. Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar la tutela adecuada (Análisis de Tutela Idónea).
3. Que no existe riesgo de que produzca la irreparabilidad (Análisis de la Urgencia como Irreparabilidad).
4. Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias (Análisis de la Urgencia por la Magnitud del Bien involucrado o del Daño)[4]. 

Quedando a juicio de los lectores, así como queda al de los operadores jurídicos, determinar si estos 4 criterios permiten aclarar esta causal de improcedencia o provoca un efecto adverso, necesitando de una mejor precisión o desarrollo de cada supuesto por parte del Tribunal o la doctrina, en base a casos específicos. Por lo pronto, en ese sentido y en esta misma sentencia, ya se detalló una vía ordinaria específica e igualmente satisfactoria, en relación a las pretensiones que versen sobre el derecho al trabajo; señalándose que bajo el régimen de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497) se cuenta con procesos céleres y medidas cautelares garantistas que hacen innecesario transitar por la vía constitucional. Salvo mejor análisis del precedente constitucional, para cual se puede revisar los fundamentos 26 y 27.

Asimismo, durante el examen de la sentencia en cuestión y en base a los criterios vinculantes expuestos, se evaluó la supuesta vulneración del:

1. Derecho al trabajo.
2. Derecho a la libertad sindical.
3. Derecho al debido proceso.
4. Del principio de inmediatez.

Lo cual se realizó mediante un análisis de fondo de los dos primeros, en el que se declaró infundada la demanda en este extremo al no haberse acreditado su vulneración, y luego mediante un análisis de forma de los dos siguientes, declarándose improcedente la demanda en este extremo, al considerarse que dicho derecho y principio eran aptos para ser resueltos por la vía ordinaria laboral, a través de un proceso sumarísimo.

2. LA REPOSICIÓN COMO CONTENIDO DEL DERECHO AL TRABAJO

Ahora, es pertinente desarrollar el tema central de este escrito desde el razonamiento y perspectiva del magistrado Sardon de Taboada expuesto en su Voto Singular.

En un principio, debe decirse que cuando el mismo TC analiza la supuesta afectación del derecho al trabajo, da por sentado sin discusión de por medio, que: “consiguientemente se analizara la reposición laboral”[5]. Es decir, convalida el derecho a la reposición laboral, situación con la que discrepa el mencionado magistrado, manifestando que este no tiene sustento en la Constitución y que deriva meramente de una interpretación errónea del contenido del derecho al trabajo realizada por el TC, lo que ha llevado a un uso y abuso del amparo laboral[6].

Marcando la pauta para retomar la siguiente cuestión: ¿La reposición laboral forma parte del derecho al trabajo en nuestro ordenamiento jurídico? Y consiguientemente ¿se debe utilizar la vía del proceso de amparo para atender dicha pretensión?

Podemos partir de la premisa que todo derecho fundamental tiene un contenido indeterminado, es decir, el derecho al trabajo puede integrarse de otros derechos; cabiendo en este instante precisar que no me adhiero a la teoría que sostiene que existe un contenido esencial y un contenido no esencial de los derechos fundamentales, es decir, aceptar que algunos derechos son más importantes jerárquicamente que otros y, a su vez, aceptar que un derecho tiene una parte vulnerable y limitable, cuando lo que se debe de propiciar es siempre su protección total. Sin embargo, bajo la línea actual y volviendo a la premisa citada, se hace difícil determinar cuál es el contenido de un derecho fundamental, no existiendo un criterio general, por lo que es necesario ir caso por caso; es así que tratándose del derecho fundamental al trabajo en Perú, este se encontraría compuesto por los derechos reconocidos en el inciso 15 del artículo 2 y en los artículos 22 al 29 de nuestra Constitución, en los artículos 6 al 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los artículos 6 al 8 del Protocolo de San Salvador y en las demás normas nacionales e internacionales concernientes.

Interesándonos en esta ocasión y como se ratifica en el fundamento 37 de la sentencia en análisis, el “Derecho a Conservar el Empleo”, entendido como el "Derecho a no ser Despedido de forma Arbitraria" (aquel que se da sin causa justificada), el mismo que se desprende de los artículos 22 y 27 de la Constitución[7]. Así, se le lee en el artículo 27 que la misma Constitución delega la facultad al legislador para que éste decida (a través de una norma de desarrollo constitucional) la forma más adecuada para brindar protección al trabajador contra un despido arbitrario, tarea que cumple por medio del artículo 34 del D.S. 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral)[8]; determinando el “Derecho de Indemnización” en caso de despidos arbitrarios y al “Derecho de Reposición” sólo en despidos nulos, es decir, aquel que se produce producto de la vulneración de derechos fundamentales. Elección del legislador que marcha al compás literal de una norma internacional como es el Protocolo de San Salvador (al cual estamos sujetos por haber sido ratificado por el Perú, es decir, deben ser interpretados los derechos reconocidos por nuestra Constitución de conformidad a este), ya que en inciso 2 de su artículo 7[9] expresa que, ante un despido sin expresión de causa, el trabajador tiene el derecho expedito de solicitar una  indemnización, la readmisión en su empleo o cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional. Concluyéndose que la misma norma internacional deja en manos del legislador, la elección del medio por el cual reparar el derecho a conservar el trabajo conculcado. 

De este modo y tomando solo a fuente legislativa del Derecho, se puede decir que en Perú el derecho al trabajo proscribe constitucionalmente el despido arbitrario y en caso de suceder, ordena por ley la consecuente indemnización, más no la reposición. Por lo que, si se creyera que esta medida no es la más adecuada o justa, debería modificarse la norma legislativa, mas no inaplicar vinculantemente este designio legal, como lo hace el TC en la sentencia a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL[10], y como parece querer mantener en estas últimas sentencias a nivel de precedente vinculante, tratando de atribuir la reposición a ciertos casos[11], contraviniendo  la Constitución al no respetar la opción legislativa y con esto, vulnerar el principio de separación de poderes imperante en un Estado Moderno.   

Me explico mejor, el TC estableció que a elección del trabajador, este puede optar por la indemnización o por la reposición[12], pero tal como lo dice Luis Castillo Córdova[13], resulta inconstitucional, porque la adecuada protección está siendo determinada por el mismo trabajador, cuando es el legislador, por mandato constitucional, quien ostenta esta facultad y, como ya se expresó, la determinó a través del derecho a indemnización, el cual resulta perfectamente constitucional al estar en armonía de un designio internacional.

Pero, ¿por qué el TC apoyó la idea de aceptar la reposición frente a un despido arbitrario?, pues lo hizo bajo el argumento que un amparo tiene la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza[14], en este caso, lo que se lograría al reponer al trabajador a su puesto inmediato. No obstante, se le critica este fundamento, señalándose que es inconcebible que un mecanismo procesal como el amparo, determine el contenido de un derecho fundamental. 

3. REFLEXIÓN FINAL

Para finiquitar el presente escrito, he de decir que las reglas emitidas en este precedente, pueden ayudarnos a establecer cuándo debemos acudir a la vía ordinaria al ser esta igualmente satisfactoria. Teniendo además presente que el TC, sólo resolverá pretensiones sobre derechos referidos al contenido de los supuestos derechos vulnerados o amenazados, ya que con pretensiones ajenas a su contenido, la única opción es declarar su improcedencia, permitiendo a la vía ordinaria la facultad de pronunciarse de acuerdo a ley sobre las mismas.

Luego, respondiendo a las dos preguntas planteadas, la reposición en nuestro ordenamiento jurídico no es el modo adoptado para proteger al trabajador contra el despido arbitrario y, en aplicación solo de la fuente legislativa del Derecho, no forma parte del derecho al trabajo, por lo que no existe una vía apta por la cual reclamar esta pretensión. No queriendo decir con esto, que se deja al desamparo al trabajador, puesto que la vía ordinaria, más aún por la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, estaría habilitada para determinar la vulneración al derecho y consecuentemente la correspondiente indemnización, como una adecuada protección al trabajador.

De esta forma, se mantendría coherencia en nuestro sistema, pero, como es sabido, el abultado número de amparos laborales sigue creciendo, por la persistencia del TC de mantener este criterio. Claro que la carga procesal no justifica el rechazo de este criterio, sino que es la interpretación forzada, realizada sobre la Constitución; puesto que sería más adecuado y correcto, si de persistir en mantener a la reposición como contenido del derecho al trabajo, se realizará una modificación expresa y de acuerdo a ley del mandato legislativo. 

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 * Artículo corregido a la fecha, luego de su publicación en la página de Facebook del Grupo Académico Liberatura el 28 de agosto del 2015: https://www.facebook.com/notes/liberatura/la-reposici%C3%B3n-como-contenido-del-derecho-al-trabajo/1526275760995829/
[1] Se puede visualizar todos los precedentes vinculantes del TC en el siguiente enlace, consultado el 14 de junio del 2018: https://tc.gob.pe/tc/public/resolucion/precedente/lista

[2] STC N° 02383-2013-PA/TC.

[3] Inciso 2 del artículo 5: “No procede los procesos constitucionales cuando: (…) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trata del proceso de hábeas corpus”.

[4]  Para un mejor entendimiento y desarrollo de los criterios conformantes del test "Análisis de Pertinencia de la Vía Constitucional", se puede leer el artículo del profesor Juan Sosa Sacio "La improcedencia del amparo por existir "vías específicas e igualmente sastisfactorias", publicado en "El Amparo en la Actualidad. Posibilidades y Límites" (abril del 2017).
[5] Fundamento 5 de la la STC N° 02383-2013-PA/TC.

[6] Fundamentación del Voto Singular del Magistrado Sardón de Taboada en el precedente vinculante contenido en la STC N° 05057-2013-PA/TC.

[7] Artículo 22: "El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona". Y artículo. 27: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario". 

[8] Artículo 34: "El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38º".

[9] Inciso 2 del artículo 7: "La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional".

[10] STC N° 1124-2001-AA/TC.

[11] STC N°. 0976–2001–AA/TC. 

[12] STC N° 9272-2005-PA/TC.

[13] Castillo, L. (2004). El contenido constitucional del derecho al trabajo y el proceso de amparo. Asesoría laboral: revista especializada en derecho del trabajo, seguridad social y recursos humanos, 14 (167), 9-14.

[14] STC N° 976-2001-AA/TC Y STC Nº 8086-2005-AA/TC.