CRÍTICA A LA TEORÍA SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

 

1.        NOCIONES GENERALES DE LA CARGA DE LA PRUEBA

 

1.1.Concepto

Sobre la noción de carga de la prueba, se comparte lo sostenido por el profesor Hernando Devis Echandía (2002):

 

La carga de la prueba determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el proceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el tema de la prueba en ese proceso, necesita cada uno que aparezcan probados para que sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones (sin que se trate de una obligación o deber) y le dice al juez cómo debe fallar en caso de que esas pruebas falten. Se trata, por tanto, de una noción subjetiva, porque contempla la situación que las partes tienen frente a cada hecho que requiera de prueba (aunque esta puede ser suministrada por la parte contraria o por el juez oficiosamente […]): pero también objetiva por cuanto consiste en una regla de juicio que determina el sentido de la decisión cuando falta la prueba […]. (pp. 135-136)

 

1.2.Funciones

Bajo el concepto citado, se puede establecer que la carga de la prueba tiene dos funciones[1]:

 

1)      Función Subjetiva[2]

Se presenta al inicio del proceso (en la etapa postulatoria), está dirigida a las partes y permite distribuir qué afirmación sobre un hecho le corresponde probar a cada una en favor de sus intereses en el proceso, lo cual nunca supone una obligación[3].

 

2)      Función Objetiva

Se presenta al final del proceso (en la etapa decisoria), está dirigida al juez y se constituye en una regla subsidiaria establecida por el ordenamiento jurídico, que adjudica las consecuencias negativas  (derrota del proceso) de la falta de prueba de los hechos principales, a la parte que le correspondía probar dichos hechos de forma positiva[4].

 

Debe ser entendida como una regla de juicio que el juez debe observar al momento de resolver, en alguno de los siguientes supuestos:

 

a) cuando las pruebas no ofrecen suficiente apoyo para una decisión acerca de la existencia o la inexistencia de los hechos, e.g., porque existen algunas pruebas, pero no son suficientes para demostrar los hechos, o porque las pruebas positivas y negativas se compensan;

b) cuando las partes no han presentado, ni el juez ordenado, ninguna prueba sobre un hecho principal […] (Taruffo, 2008, p. 145)

 

De lo dicho se concluye que para que el juzgador efectúe una debida aplicación de la carga de la prueba, la misma debe estar motivada en alguno de los supuestos citados: i) falta de prueba; o, ii) insuficiencia de prueba[5].

 

2.        LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

Se expone la regulación de la carga de la prueba en el ordenamiento jurídico procesal civil[6], pues es este ámbito procesal tiene un mejor desenvolviendo, al poder desplegar todos sus tópicos[7]; y se tomara el ordenamiento jurídico peruano a fin de concretizar la teoría que rodea a esta institución procesal. Así entonces, el artículo 196 del Código Procesal Civil[8] contiene la regla general de la carga de la prueba, la cual señala que esta recae sobre el demandante cuando afirma hechos que configuran su pretensión y sobre el demandado cuando alega hechos en su defensa[9]; a su vez, dicha disposición contiene su regla de excepción, prescribiendo que solo por disposición legal la carga de la prueba se podrá invertir[10], es decir, cuando se esté frente a las presunciones legales relativas[11][12].

 

En base a las reglas expuestas y considerando la función objetiva de la carga de la prueba, la parte que la tiene y solo si desea hacer prevalecer posición, debe de aportar prueba suficiente sobre los hechos que la sustentan, pero ¿qué sucede desde la perspectiva de quien no tiene la carga de la prueba? En una suerte de respuesta se presenta las siguientes dos situaciones que se generan:

 

A.    Situación A: regla general (la carga de la prueba recae sobre quien alega hechos)

En esta primera situación, la carga de la prueba recae sobre el demandante o demandado (según sea el caso), por lo que, la parte contraria, si desea ganar el litigio, tiene dos opciones de defensa: i) adopta una posición pasiva, es decir, no realiza argumentación probatoria alguna, esperando a que la parte sobre quien recae la carga de la prueba, no presente ninguna prueba o presente pruebas insuficientes sobre el hecho a probar; o, ii) adopta una posición activa, probando la falsedad del hecho alegado por quien ostenta la carga de la prueba.

B.     Situación B: regla de excepción (por disposición legal se produce la inversión de la carga de la prueba)

En este segundo escenario, la carga de la prueba se invierte o, mejor dicho, se traslada, recayendo sobre el demandado o demandante (a quien le sea desfavorable la presunción legal relativa), por lo que, si esta parte desea ganar el litigio, debe ser consciente que ya no goza de la opción de adoptar una posición pasiva y, por ende, está obligado a probar la falsedad del hecho presunto[13].

 3.        TESIS SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

El profesor Jordi Nieva Fenoll, en su artículo denominado «La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida»[14], postula la desaparición de la institución de la carga de la prueba[15], por lo que, será denominada como “tesis sobre la eliminación de la carga probatoria”.

 

Sostiene que con la introducción del sistema de libre valoración de la prueba:

 

[…] decae toda la utilidad que hasta entonces había tenido la carga de la prueba. Y es que ya no importa propiamente quién debe probar qué hecho, sino que lo que se pretende es determinar la realidad en general, es decir, la averiguación del hecho, con independencia de quién aporte prueba […].

En ese instante, en puridad, la carga de la prueba como concepto debió dejar de existir, puesto que ya carecía de toda utilidad. (Nieva-Fenoll, 2018, p. 9 y 12)

 

Reitera que en la realidad el juez no hace una operación de quién tendría que haber aportado qué, ya que el juez solo ve lo que falta para dictar sentencia, es decir, no aplica la regla de la carga de la prueba, sino que es pura valoración de la prueba (considerar los materiales probatorios que hay en un proceso y ver cuál es la conclusión que se extrae de los mismos), no debiendo llamar de dos formas distintas a un mismo concepto (Nieva-Fenoll, 2020). Además, indica que las ventajas de esta nueva concepción «[e]n sentido práctico permite que a nadie le sea prejuzgada una pretensión por no disponer de prueba en fase de admisión», y, «[e]n sentido teórico la desaparición de la carga de la prueba es todavía más relevante. Se nos ahorra el estudio y explicación de un concepto sobreabundante, que en realidad carece de utilidad en el proceso y que cuando se aplica puede producir conclusiones desacertadas» (Nieva-Fenoll, 2018, p. 15) 

 

El profesor Michelle Taruffo es partidario de esta tesis, al indicar que la carga de la prueba no es necesaria, para lo cual invita a realizar el siguiente experimento mental:

 

[…] imagínese un ordenamiento en el que no existe una regla sobre la carga de la prueba. En ese sistema, simplemente sucedería que si hay prueba del hecho constitutivo del derecho afirmado por el actor, se acoge su demanda, mientras que si este hecho no resulta probado, la solicitud debe ser rechazada porque no resulta existente el derecho sustancial que constituía su objeto. Análogamente, se acogerá la excepción del demandado si se prueba el hecho extintivo, modificativo o impeditivo del derecho sustancial reclamado por el demandante, naturalmente sí se demuestra la existencia de este derecho, mientras que se rechaza si no hay pruebas de estos hechos, ya que la excepción es infundada y en su lugar existe el derecho alegado por el actor.

En esencia, la decisión que se tomaría correctamente sin tener en cuenta las cargas probatorias, y refiriéndose solo a la prueba o a la falta de ellas sobre los hechos que son relevantes en virtud del derecho sustancial aplicable, termina coincidiendo exactamente con la que se deriva de la utilización de una regla que previese tales cargas»; y: «está claro que cada una de las partes tiene un interés evidente en servirse de todas las pruebas relativas a los hechos en los que sustentan sus demandas y excepciones, y este interés parece más que suficiente para motivar sus estrategias probatorias, sin ninguna necesidad de razonar en términos de cargas. (Taruffo, 2019, p. 19-20)

 

4.        CRÍTICA A LA TESIS SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

La presente crítica se sostiene en base a tres argumentos:

 

1)      Omisión de la razón de ser de la función objetiva de la carga de la prueba

La tesis de la eliminación de la carga de la prueba en síntesis propugna la inutilidad de esta figura jurídica, al sostener que su contenido es una consecuencia de la aplicación del sistema de valoración racional de la prueba, en ese tenor, indica que al no probarse lo afirmado por el demandante lo que sucede lógicamente es que la decisión sea infundada, mientras que si no se acredita adecuadamente lo defendido por el demandando la decisión es fundada.  

 

Sin embargo, olvida la verdadera razón de ser de la función objetiva de la carga de la prueba, la cual permite al juzgador tomar una decisión cuando, luego de agotarse toda actividad probatoria, ninguna de las afirmaciones de las partes sobre los hechos principales han sido suficientemente probadas, es decir, ni el demandante ni el demandado han logrado probar la verdad o falsedad, respectivamente, de dichos hechos[16]. Resultado de suma importancia contar con una regla de juicio subsidiaria para el caso que se suscite el escenario descrito, ya que de lo contrario no habría nada que evite el non liquit, es decir, que el juez no pueda tomar una decisión que resuelva la controversia, lo que conllevaría a la vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva[17].

 

2)      Omisión del estímulo de la carga de la prueba

Por otro lado, la teoría en cuestión deja de lado la ventaja de la carga de la prueba[18] referente a su característica disuasiva de pretensiones y defensas sin fundamento probatorio[19], en otras palabras, se presenta como aliciente o estímulo a las partes procesales para que, si desean obtener la victoria del proceso judicial, deban orientar su actuación a presentar enunciados de hechos que pueden demostrar[20] o, si se prefiere, a evitar que viertan hechos inexistentes[21].

En ese sentido, esta institución procesal tiene un papel importante, más allá del ámbito privado en el que se desenvuelve, puesto que contribuye a generar conciencia social en los individuos, a fin que no movilicen el aparato judicial en vano, toda vez que estarán informados, antes de iniciar un proseo judicial, que afirmaciones que adolezcan de falta o insuficiencia probatoria no prosperarán e indefectiblemente trae como consecuencia su derrota. 

 

3)      Vulneración al derecho de defensa de quien no tiene la carga de la prueba

Como consecuencia del anterior argumento de crítica, es válido también sostener que la tesis en controversia está pensada solo desde la perspectiva de la parte sobre quien recae la carga de la prueba, olvidando a la parte que no la soporta, ya que de aceptarse dicha tesis se estaría vulnerando su derecho de defensa, al restringirle o negarle una estrategia. La explicación a continuación.

 

Imaginemos un ordenamiento jurídico donde no se regula esta figura procesal, entonces, la parte contraria a quien tiene la carga de la prueba, no tendría ya la opción de adoptar una defensa pasiva, es decir, de abstenerse de realizar argumentación probatoria[22] (esperando que la parte sobre quien recae la carga de la prueba incurra en un supuesto de falta o insuficiencia de prueba)[23], puesto que ya no existe una regla decisoria que adjudique los efectos negativos a quien no sustentó probatoriamente los hechos que alegó.

 

En ese sentido, al descartarse este elemento disuasivo, la parte que antes no soportaba la carga de la prueba se vería conminada a adoptar siempre una posición activa, aun cuando: i) los hechos alegados en su contra sean inexistentes, inventados o falsos; o, ii) no disponga de ningún medio probatorio a su favor. Situación que vulneraría su derecho de defensa, al impedirle optar por una estrategia en la que esperará que quien tiene la carga de la prueba no podrá acreditar debidamente lo que alega, aguardando su derrota en el proceso judicial.  

  

5.        REFERENCIAS BIBLIGORÁFICAS

 

Augenti, G. P. (2018). Sobre el Concepto de carga de la Prueba en Apéndice. En La Prueba Civil de Francesco Carnelutti (pp. 235–288). Ediciones Plejnik.

Devis Echandía, H. (2002). Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I (Quinta edi). Editorial Temis.

Elias Puelles, J. D. (2019). La carga de la prueba en el proceso civil: Rescatando su importancia. Enfoque Derecho | El Portal de Actualidad Jurídica de THEMIS. https://www.enfoquederecho.com/2019/11/06/la-carga-de-la-prueba-en-el-proceso-civil-rescatando-su-importancia/

Ferrer Beltrán, J. (2018). La Carga de la Prueba en el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil. https://www.youtube.com/watch?v=iXC-6xQKyUI&list=PLVBMnLYpK8TPI-w9G6sjAlZBfKUbe7dcv&index=7

García Amado, J. A. (2017). Razonamiento Jurídico y Argumentación. Nociones Introductorias. ZELA Grupo Editorial.

Ledesma Narváez, M. (2017). La Prueba en el Proceso Civil. Gaceta Jurídica.

Linares Avilez, D. (2017). «¿El dinero cura todas las heridas? Me parece que no» Reflexiones sobre el daño moral. THEMIS: Revista de Derecho, 71, 257–271. https://doi.org/10.18800/themis.201701.017

Meza Flores, Y. (2018). “Hacia una teoría de la prueba del daño moral en Perú.” 371. http://repositorio.unsa.edu.pe/bitstream/handle/UNSA/7585/DEmefly.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Nieva-Fenoll, J. (2018). La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida. Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal, 1, 1–17.

Nieva-Fenoll, J. (2020). La carga de la prueba: ¿una reliquia histórica que debiera ser abolida? https://www.youtube.com/watch?v=u0Vmj5QRD5Q&list=PLVBMnLYpK8TPI-w9G6sjAlZBfKUbe7dcv&index=15

Oteiza, E. (2019). Carga de la prueba. Respuestas posibles ante incertidumbres poco justificadas. https://www.youtube.com/watch?v=tuJZoekePcs&list=PLVBMnLYpK8TPI-w9G6sjAlZBfKUbe7dcv&index=8

Priori Posada, G. (2016). La carga de la prueba en la motivación de las resoluciones judiciales. En Argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judiciales. Ponencias del Sexto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución (pp. 175–184). Palestra Editores.

Taruffo, M. (2008). La Prueba. Marcial Pons.

Taruffo, M. (2019). Casi una Introducción. En Contra la Carga de la Prueba (pp. 11–20). Marcial Pons.

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[1] Sobre esto se ha dicho que:

La distribución de la carga de la prueba cumple cuando menos con dos funciones básicas: una de orden, estableciendo a cuál de las partes le corresponde probar los hechos alegados, y de otro lado permite al Juez siempre fallar, así no esté convencido de las posiciones en conflicto desestimando las pretensiones de la parte a la que le corresponda la carga de probar los hechos que sean inciertos y sean sustento de su posición. (Linares Avilez, 2017, p. 267).

[2] Aunque existe una posición que indica que debe prescindirse de esta función y solo debe hablarse de una dimensión objetiva. Así, por ejemplo, el profesor Michele Taruffo (2019) señala la inutilidad de esta dimensión subjetiva de la carga de la prueba, cuando la contrasta con el principio de adquisición de la prueba, el cual:

[…] establece que si existe prueba relevante para el establecimiento de un hecho, esta puede –y debe– ser tomada en cuenta por el juez, independientemente de su origen, es decir, ya sea que haya sido propuesta por la parte que tenía la carga, o bien que haya provenido de la otra parte o un tercero […].

Esto equivale a decir que la regla sobre la carga de la prueba no encuentra una aplicación efectiva en el curso del proceso y no afecta realmente a las iniciativas probatorias de las partes. De ello se deriva la consecuencia de que únicamente se puede hablar de la carga de la prueba en sentido objetivo […]. (p. 17)

Mientras que el profesor Jordi Ferrer Beltrán (2018) entiende que existe solo una función de la carga de la prueba, la cual es residual y se trata de una regla de decisión que indica al juez cómo resolver el caso si no hay prueba suficiente, siendo que de forma independiente se encuentran los deberes de producción de prueba; sobre esto último la siguiente cita;

[…] se confunde la carga de la prueba subjetiva con la carga de aportar medios de prueba. Esta última figura puede entenderse como la facultad de las partes de ofrecer los medios probatorios que consideren adecuados para acreditar su afirmación sobre un hecho. Esta es una institución que no guarda relación con la carga de la prueba; por lo que, solo presta a confusión hablar de una carga de la prueba subjetiva en el sentido antes mencionado. (Elias Puelles, 2019)

[3] Giacomo P. Augenti (2018) citando a Carnelutti señala que: «… existe solo obligación cuando la inercia da lugar a la sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio, si la abstención del acto hace perder solo los efectos útiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga» (p. 244). Y Marianela Ledesma Narváez (2017) indica: «La carga de la prueba se define como una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él. ( p. 36)

[4] Al respecto el profesor Michelle Taruffo (2008) es muy claro, señalando lo siguiente:  

Las normas acerca de la carga de la prueba adjudican las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales. El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos; y sus pretensiones serán rechazadas si no ofrece al tribunal esa demostración. (p. 147)

[5] «… debe estar adecuadamente justificada en el caso concreto, explicándose las razones de por qué no existen medios de prueba respecto de un determinado hecho o por qué los medios probatorios existentes son insuficientes para lograr establecer la hipótesis fáctica más atendible» (Priori Posada, 2016, p. 184).

[6] «En las diversas ocasiones en que he trabajado sobre la carga de la prueba, he hecho varias consideraciones a este fenómeno, que por muchas razones ha sido y siguen siendo considerado fundamental en el contexto del proceso civil» (Taruffo, 2019, p. 11).

[7] Por ejemplo, en el Derecho Procesal Penal no ocurre ello; tal como se evidencia con las siguientes citas:

Considerada la carga de la prueba como función de estímulo de la actividad procesal de las partes, no le parece que la institución pertenezca al proceso penal, en el que no tendrá razón ni posibilidad de desenvolvimiento, precisamente porque en el proceso penal la acción “no está en manos de las dos partes, sino del Ministerio público, el cual… no equivale a una u otra, sino, a la vez, a una y otra de las dos partes del proceso civil […]”. (Augenti, 2018, pp. 246-247)

En Derecho penal no hay tales excepciones, no cabe la inversión de la carga de la prueba, que haría que en algún caso fuera el acusado el que, para poder ser absuelto, debiera acreditar su inocencia. (García Amado, 2017, p. 52)

[8] Artículo 196 del Código Procesal Civil: «Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos».

[9] Lo dicho se sostiene en la interpretación realizada por Marianella Ledesma Narváez (2017) del enunciado normativo contenido en el artículo 196 del Código Procesal Civil:

Véase que el artículo limita la carga de la prueba a los hechos nuevos, sin embargo, debemos extender dicha carga “a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir” […] de ahí que coincidamos con la opinión de Bustamante que “el derecho a probar permite a su titular producir la prueba necesaria para acreditar o verificar la existencia o inexistencia de aquellos hechos que configuran una pretensión o defensa (sea que estén contenidos en una demanda o en una contestación, o en cualquier acto jurídico procesal de parte) […]. (pp. 37-38)

[10] «En los casos en los que el ordenamiento jurídico sienta excepciones para esas reglas generales se dice que hay una inversión de la carga de la prueba: corresponde probar a la parte que normalmente no ha de probar, y si no prueba esa parte a la que la carga de la prueba excepcionalmente se ha trasferido, perderá el pleito» (García Amado, 2017, pp. 51-52).

[11] También llamadas presunciones iuris tantum o derrotables, son aquellas que admiten prueba en contrario y se encuentran reguladas en el artículo 279 del Código Procesal Civil: «Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso».

[12] «Siendo que, en el ordenamiento jurídico peruano, una presunción legal relativa contiene a su vez la regla de inversión de carga de la prueba» (Meza Flores, 2018, p. 247).

[13] «… las acciones del legislador que, al introducir presunciones legales relativas, elimina la carga de la prueba que correspondería a una parte, atribuyéndolo a la otra la carga de probar lo contrario del hecho presunto» (Taruffo 2019, 12).

[14] En: Nieva-Fenoll, J. (2018). Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal, 1, pp. 1–17; y más recientemente en: Nieva-Fenoll, J. (2019). Contra la Carga de la Prueba (pp. 23–88). Marcial Pons.

[15] «Actualmente la carga de la prueba es solamente una pieza de museo que todavía se utiliza muchísimo en los procesos, priorizándola incluso a una valoración racional de la prueba, casi como si los juristas prefirieran el uso de un astrolabio al de un GPS para orientarse» (Nieva-Fenoll, 2018, p. 2). Posteriormente ha dicho que el concepto de la carga de la carga de la prueba es un concepto inútil que debe desaparecer de la enseñanza del Derecho procesal (Nieva-Fenoll, 2020). 

[16] El profesor Juan Antonio García Amado (2017), al referirse a la carga probatoria, indica expresamente: «El Derecho procesal regula a quién se da la victoria si el partido termina con empate a cero: ni uno ni otro probaron nada». (p. 50).; en el mismo sentido la siguiente cita:

Podemos entender a la carga de la prueba como una regla de juicio subsidiaria que le permitirá a los jueces resolver aquellas controversias cuando, luego de agotarse toda la actividad probatoria, consideren que ninguna de las afirmaciones sobre un hecho realizadas por las partes ha quedado acreditada.

Atendiendo a la regla de la carga de la prueba que regirá en el caso, el juez podrá declarar fundada la demanda si las consecuencias de la improbanza del hecho recaían sobre el demandado o infundada en caso estas consecuencias hayan recaído sobre el demandante. (Elias Puelles, 2019)

[17] «A través de una adecuada aplicación de la carga de la prueba, los jueces resolverán la controversia y de esta manera garantizarán el derecho de las partes a un pronunciamiento sobre el fondo, una de las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva» (Elias Puelles, 2019).

[18] Eduardo Oteiza (2019) indica que James Goldschmidt dijo que la ventaja de la carga de la prueba es informar y dejar en claro a las partes cuáles son las consecuencias de no probar lo alegado, colocándole así un incentivo para que lo hicieran.

[19] Asimismo, Eduardo Oteiza (2019), citando a Leo Rosenberg, señala que este dijo que la circunstancia de la incertidumbre acerca de un hecho puede significar la pérdida del proceso por una parte, trayendo como consecuencia evidente que esta parte se deba esforzar por aclarar la situación de hecho discutida y así evitar la consecuencia desfavorable del hecho, considerando esto como un aliciente o incentivo. 

[20] «Quien tiene sobre sí la carga se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto; es su propio interés quien le conduce hacia él. En otras palabras, la carga se configura como una amenaza, como una situación embarazosa que grabe el derecho del titular» (Ledesma Narváez, 2017, p. 36).

[21] «… quien tiene interés en afirmar un hecho tiene asimismo interés en procurar y especialmente en preconstituir la prueba del mismo, si ésta no se presenta, significa que el hecho no existe…» (Augenti, 2018, p. 249).

[22] Sobre esta posición pasiva de quien no tiene la carga de la prueba, se cita lo siguiente:

Es una situación jurídica subjetiva de ventaja activa cuya realización depende de su titular para la obtención de un determinado beneficio, sin que medie ningún tipo de comportamiento correlativo de la parte pasiva. (Ledesma Narváez, 2017, p. 36)

En los sistemas jurídicos se regula también lo que se llama carga de la prueba. Se trata de saber quién debe probar para ganar el pleito. Ese que debe probar, que tiene la carga de la prueba u onus probandi, pierde si no prueba los hechos que él invoca y aun cuando la otra parte se abstenga de toda actividad probatoria. (García Amado, 2017, p. 50).

[23] De posición contraía es el profesor Jordi Nieva-Fenoll (2018) cuando indica que:

El demandado, en ese sistema de prueba libre, ya no puede esperar que el demandante no consiga probar su pretensión, sino que tiene que aportar la prueba necesaria para intentar ganar el proceso. Hacer lo contrario sería altamente imprudente, exista o no el criterio de facilidad probatoria. (p. 17)